Sentencia Penal Nº 326/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 47/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00326/2010

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Doña Beatriz L. Carrillo Carrillo

Magistrados

SENTENCIA Nº 326/2010

En la Ciudad de Murcia, a treinta de diciembre de dos mil diez.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lorca, seguida ante el mismo como Juicio Rápido Nº 275/2009 , por delito de lesiones en el ámbito familiar contra Juan Pablo y por delito de lesiones en el ámbito doméstico contra Melisa .

Como parte apelante Melisa , representada por el Procurador de Lorca D. Alfonso Canales Valera y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Peñarrubia Blanch, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 47/2010 (el 24 de febrero de 2010 ), señalándose el día 30 de diciembre de 2010 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lorca dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2009 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

"Resulta probado, y así se declara, que sobre las 16,30 horas del día 19 de junio de 2009, los acusados Juan Pablo , de nacionalidad española, nacido el día 8 de julio de 1968, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 y con antecedentes penales cancelables, y Melisa , nacida en Paraguay el día 7 de noviembre de 1983, con NIE número NUM001 , y sin antecedentes penales, en el interior del domicilio que vienen compartiendo como pareja sentimental, sito en la CALLE000 , número NUM002 , URBANIZACIÓN000 , Águilas, iniciaron una discusión por motivos económicos, por causa del dinero que Melisa necesitaba para atenciones del hijo menor común y no facilitárselo Juan Pablo , y seguidamente entablaron un forcejeo, golpeándose mutuamente; y resultando Melisa con lesiones consistentes en traumatismo occipital leve, traumatismo leve en mano derecha, traumatismo leve en mano izquierda y traumatismo ungueal en tercer dedo de mano izquierda con afectación ungueal, de las que tardó en curar, precisando una sola asistencia facultativa, cinco días, sin impedimento alguno para sus ocupaciones habituales ni secuelas, y lesiones en la persona de Juan Pablo , consistentes en traumatismo nasal, erosiones en abdomen y contusiones en brazo derecho, de las que tardó en curar cinco días, precisando una sola asistencia facultativa, sin impedimento algunos para sus ocupaciones habituales ni secuelas; y habiendo renunciado ambos lesionados al percibo de indemnización alguna por las lesiones sufridas".

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Juan Pablo , como responsable criminalmente en concepto de autor del delito de lesiones en el ámbito familiar, ya definido, y a Melisa , como responsable criminalmente también en concepto de autor del delito de lesiones en el ámbito doméstico, también definido, sin la concurrencia en ningún caso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad y en caso de incumplimiento, prisión de nueve meses, sometimiento a un curso de reeducación y tratamiento psicológico durante el tiempo de cumplimiento de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, y prohibición mutua de acercamiento en una distancia inferior a 300 metros, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren, y de comunicación por cualquier medio y bajo cualquier pretexto, por tiempo de seis meses, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento por partes iguales."

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la acusada Melisa , fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación de la prueba, al considerar que no se ha practicado prueba dirigida a atribuir a su defendida el origen o causación de la lesión del varón, indicando que ambos acusados, además, se limitaron a admitir en la vista oral una discusión entre ellos. Rechaza que quepa considerar como prueba inculpatoria la manifestación del agente de la Guardia Civil que atendió a la acusada al comparecer en el cuartel de la Guardia Civil de Águilas, que, además, ha sido contradicha en algunos extremos por su propia patrocinada. Alega, además, vulneración del principio de presunción de inocencia.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendida con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 2 de febrero de 2010, impugna el recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la apreciación y en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, al considerar que no se ha practicado prueba válida y eficaz dirigida a atribuir a su defendida el origen o causación de la lesión del varón, indicando que ambos acusados, además, se limitaron a admitir en la vista oral una discusión entre ellos; rechaza que quepa considerar como prueba inculpatoria la manifestación del agente de la Guardia Civil que atendió a la acusada al comparecer en el cuartel de la Guardia Civil de Águilas, que, además, ha sido contradicha en algunos extremos por su propia patrocinada; y refiere que el parte médico sólo constata un resultado lesivo, pero no permite justificar sólo en él la atribución a persona concreta ser la autora de la agresión.

SEGUNDO: En este caso, tal y como ha señalado el Juzgador de instancia en su sentencia y el Ministerio Fiscal en su dictamen impugnatorio del recurso de apelación interpuesto, sí existe prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso para hacer decaer el principio de presunción de inocencia del que gozan ambos acusados, tal y como a continuación se expone.

Ambos acusados han manifestado en la vista oral que mantuvieron un forcejeo, es decir, ejercieron uno sobre el otro un despliegue de energía física; y dicho forcejeo obedeció, tal y como recoge la sentencia, a una discusión de índole económica.

Fruto de esa discusión motivadora del forcejeo se ocasionaron en ambos acusados unos resultados lesivos, que son admitidos por ambos acusados en la vista oral, aunque tratando de restarles relevancia alguna, pero que se vieron corroborados y justificados médicamente por los partes de asistencia, de horas inmediatas a los hechos, y sin que ninguno de los dos acusados haya dado explicación alguna sobre un origen alternativo de las lesiones padecidas por los dos miembros de la pareja.

El resultado lesivo apreciado en ambos acusados ha sido leve, pero no por ello irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal, aunque los dos acusados/afectados hayan renunciado a cualquier tipo de acción de reclamación frente al otro miembro de la pareja, ya civil, ya penal.

Ante esos datos penalmente relevantes, colegir, como lo hace el Juez a quo, que ambos acusados forcejearon y se golpearon entre sí, causándose las respectivas lesiones descritas en los Hechos Probados, es una conclusión razonable, racional y obligada.

Por lo tanto la Sala desestima el recurso de apelación en los términos en que se ha formulado.

No obstante lo anterior, lo que sí aprecia la Sala del tenor de la sentencia, tanto en su relato fáctico como en su fundamentación jurídica, es que el comportamiento de ambos acusados, pareja con descendencia en común, obedeció a una previa discusión entre ambos por estrictos motivos económicos, que desencadenó un forcejeo entre ellos con acciones mutuas de golpeo, pero que no atendió a un menosprecio a la condición de mujer de la ahora recurrente, ni supuso una exteriorización de mensaje de imposición de la voluntad del acusado sobre la mujer, ni verbal, ni gestual, ni siquiera implícito o subyacente considerando el modo en que se desarrollaron los acontecimientos.

Esa realidad, en cuanto a su repercusión jurídica, será analizada en el Fundamento de Derecho siguiente.

TERCERO: Considerando lo expuesto y el tenor de la sentencia dictada, tanto en el apartado del relato fáctico como en la fundamentación jurídica, procede la Sala a analizar, considerando que la apelación, como recurso pleno ("otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" - STC de 29 de noviembre de 1990 y de 27 de febrero de 2003 ), el ajuste del tipo penal del artículo 153 del Código Penal al relato de Hechos de la sentencia de instancia, y, por aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con proyección favorable respecto al acusado/condenado no recurrente.

La realidad fáctica acreditada y que procede mantener es la plasmada en el relato de Hechos Probados, y en ella no se reseña que ninguno de los acusados, en concreto el varón, vertiese alguna expresión o efectuase algún gesto que proyectase desprecio o menosprecio a la dignidad de la mujer o fuera expresivo de una posición de dominio o exigente de sumisión; como tampoco que la mujer, en su actuación, conculcase con expresiones verbales o gestuales la relación de pareja o atentase contra la dignidad del varón en esa especial relación afectiva, de convivencia y solidaridad, ni que éste tuviera ninguna situación de vulnerabilidad personal ni en la relación afectiva sostenida entre ambos que fuese aprovechada por la mujer para infligir daño al varón.

Las circunstancias antedichas llevan a la Sala, desde el punto de vista de la tipificación penal, a efectuar una nueva valoración penal, como a continuación se expone, situando el contexto digno de ponderación en el encuadre que ha introducido la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre la denominada "violencia de género", extensible en este caso también a la denominada "violencia doméstica" (en los propios términos analizados por la Jurisprudencia que a continuación se expondrá).

Se plantea en esta caso la cuestión ya suscitada ante esa Sala, y resuelta en diversas sentencias de la misma (entre otras, Sentencias de 26 de marzo de 2010 -Pte. Morales Limia -, de 27 de marzo de 2010 -Pte. del Olmo Gálvez -, de 13 de abril de 2010 -Pte. Jover Carrión - y entre las últimas, de 16 de julio de 2010 y de 1 de octubre de 2010 -Pte. del Olmo Gálvez-), donde se ha llegado a la exclusión del delito del artículo 153 del Código Penal y a la condena por falta.

No puede olvidarse que una vez resuelta la constitucionalidad de los preceptos penales, las exigencias relativas a los elementos objetivos y subjetivos que configuran los delitos de género son cuestiones de legalidad ordinaria, cuya interpretación corresponde a los Órganos Jurisdiccionales enjuiciadores, y, en última instancia, al Tribunal Supremo (salvo en los casos de irracionalidad de la interpretación, en cuyo caso podrían ser controlables por el Tribunal Constitucional).

En este sentido, y sin soslayar la controversia jurídica suscitada en los criterios de aplicación de las Audiencias Provinciales relativos a estos tipos penales (fundamentalmente el artículo 153.1 del Código Penal ), no cabe obviar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha conocido ya diversos recursos de casación sobre la materia, en los que aunque con proyección también de la controversia jurídica (como después se señalará), parece haber establecido un criterio jurídico reiterado y de continuidad en tres de sus sentencias, la última conocida la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Pte. Ramos Gancedo).

En esta Sentencia se recoge en su Fundamento de Derecho Tercero: La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P . se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges......".

Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P .- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" ( STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., (...), sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

(...) acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que -(...)- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo.

Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación (...), valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito. -(el resaltado en negrita es de la Sala)-.

El criterio aquí recogido atendía a una anterior Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 (Pte. Sánchez Melgar), en la que se plasmaba literalmente lo siguiente: La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, 1/2004, de 28 de diciembre , contiene un Título V, bajo la rúbrica de la "Tutela Judicial", que entró en vigor el día 29 de junio de 2005.

Para su delimitación, debemos acudir al art.1º (objeto de la ley), en cuyo apartado primero se lee lo siguiente: "la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Un primer acotamiento ya resulta del contenido del art. 1.3 de la LOMPIVG , en estos términos: "la violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad".

No cabe duda alguna que los hechos que pretende el Ministerio Fiscal sean incluidos como de violencia de género, lo son, de acuerdo con estas precisiones legales. La situación de dominio exigible en tales situaciones, está, sin duda, íntimamente relacionada con los motivos que ocasionan el conflicto, la discusión o la agresión.

En la línea de dicho criterio jurídico cabe señalar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......

Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 (Ponente: Puerta Luis), que en su Fundamento de Derecho Segundo señala: En relación con la doctrina establecida por el TS en la sentencia nº 58/2008, de 25 de enero , dice el Ministerio Fiscal que "siguiendo la doctrina anterior, es evidente que el motivo de la discusión que desemboca en la agresión es determinante, en cada caso concreto, para elevar simples faltas a un delito del art. 153 CP , dado que aquél puede reflejar la inadmisible posición dominante y opresora del hombre sobre la mujer". (...).

Para pronunciarnos sobre la cuestión planteada en este motivo, hemos de tener en cuenta que, conforme se establece en el artículo 3.1 del Código Civil , "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", y que , "las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas" (art. 4.2 C. Civil ). En definitiva, pues, la interpretación de la ley penal debe ser estricta, sin que pueda ser aplicada, en ningún caso, con criterios de analogía "in malam partem", lo cual no es óbice, sin embargo, según reiterada jurisprudencia, para que, en el ámbito penal, quepa la analogía "in bonam partem" y sea posible la aplicación del principio "favor rei".

En este sentido, hemos de reconocer que el criterio teleológico de interpretación de la norma penal constituye, sin la menor duda, uno de los criterios comúnmente aceptados por la doctrina científica y por la jurisprudencia; y, en este sentido, cobra especial significación lo que el legislador dice, en la exposición de motivos de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, es decir, que ésta constituye "uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución", por lo que, "en su título IV, la Ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También se castigarán como delito las coacciones leves y las amenazas de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad", añadiendo que "para la ciudadanía, para los colectivos de mujeres y específicamente para aquellas que sufren este tipo de agresiones, la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas en tipos penales específicos". (...).

(...) el hecho enjuiciado en la STS 58/2008, de 23 de enero , especialmente citada por el Ministerio Fiscal en su recurso, se refiere a un supuesto radicalmente distinto del que es objeto del presente recurso, por cuanto se trataba de un caso en el que el hombre había prohibido a la mujer salir a la calle con un determinado pantalón y ella se había negado a mantener relaciones sexuales con su compañero, por lo que la conducta de éste constituye, sin la menor duda, una manifestación clara de "superioridad machista", en cuanto denota una pretensión de dominio del hombre frente a la mujer y por tanto, este tipo de conductas encajan perfectamente en el tipo penal aquí cuestionado.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo (Pte. Sala Sánchez), a fin de salvar la constitucionalidad del precepto cuestionado introdujo una amplia argumentación, de la que cabe extraer un apoyo a la interpretación sostenida en las tres sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo antedichas. Dice así dicha Sentencia 59/2008 : 7. (...) a la vista del tipo de conductas incriminadas en el art. 153.1 CP y de las razones de su tipificación por el legislador, sustentadas en su mayor desvalor en comparación con las conductas descritas en el art. 153.2 CP , no constituye el del sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados, (...). La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada. (...)

9. La razonabilidad de la diferenciación normativa cuestionada -la que se produce entre los arts. 153.1 y 153.2 CP - no sólo requiere justificar la legitimidad de su finalidad, sino también su adecuación a la misma. No sólo hace falta que la norma persiga una mayor protección de la mujer en un determinado ámbito relacional por el mayor desvalor y la mayor gravedad de los actos de agresión que, considerados en el primero de los preceptos citados, la puedan menospreciar en su dignidad, sino que es igualmente necesario que la citada norma penal se revele como funcional a tal fin frente a una alternativa no diferenciadora. (...).

a) (...) una primera razón justificativa en la mayor necesidad objetiva de protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas conductas delictivas. (...).

No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. (...).

c) Como el término "género" que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad. (...).

11. (...).

Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.

Por el contrario, y frente a esa línea jurisprudencial reiterada y exigente de una acreditación de la "situación de dominación o de desigualdad" como factor determinante de la aplicación de los tipos penales de "violencia de género", en otra Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y en el Voto particular formulado por el Magistrado Sr. Sánchez Melgar a la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 , se defiende una interpretación distinta del precepto controvertido (el artículo 153.1 del Código Penal ), aunque con matizaciones.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (Pte. Marchena Gómez) señalaba: Conforme a la literalidad del art. 153.1 del CP , aplicado por la Sala de instancia, parece fuera de dudas que golpear a la persona con la que se mantiene una relación de afectividad en el hombro y en la región lumbar, produciendo un hematoma en la cara anterior del hombro derecho, integra el delito allí descrito. Ese golpe, más allá de su efectiva gravedad para la integridad física de la mujer maltratada, se produce en un contexto convivencial de degradación de los principios y valores que han de regir la relación personal, aspectos que el precepto aplicado pretende tutelar penalmente y cuya constitucionalidad ha sido ya avalada (cfr. ATC 233/2004, 7 de junio y STC 100/2008, 24 de julio y demás resoluciones dictadas en la misma fecha por el Pleno del Tribunal Constitucional sobre las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas referidas al art. 153 del CP .

Y el voto particular mencionado a la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 indicaba: Aunque estoy de acuerdo en interpretar este precepto de conformidad con los postulados de la antedicha Ley Orgánica 1/2004 , y entre ellos, entender la violencia de género como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, cuando se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean, o hayan sido, sus cónyuges o de quienes estén o han estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia, no es menos cierto que tal Ley, igualmente determina que la violencia de género comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones sexuales, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.

Ciertamente, al redactar el precepto comentado, el legislador, por las razones que sean, no ha trasladado esas manifestaciones de desigualdad, discriminación o relaciones de poder al propio tipo penal, de tal modo que únicamente se requiere causar, entre otros resultados, una lesión, no definida como delito en el Código penal para que adquiera esta consideración delictiva, cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, que es el caso enjuiciado. Que aquí se ha causado una lesión de esas características, está fuera de toda duda, porque la sentencia recurrida precisamente condena al acusado como autor de una falta definida en el art. 617.1 del Código penal . (...)

(...) sobre el presupuesto de falta de desigualdad entre los cónyuges, que es la causa de no aplicación del tipo incluido en el art. 153.1 del Código penal , se razona en la sentencia recurrida, y se acepta por la nuestra, que lo es "en aquellos casos - como en éste- en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación".

Esta Sala de alzada, pese a esa doctrina discrepante, considera amparada constitucional y jurisprudencialmente la exigencia de acreditación de la reiterada situación de desigualdad o de dominio de la mujer en la relación de pareja para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , en atención a las sentencias mencionadas.

En este sentido reflejar lo recogido en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008 : 7. (...) a la vista del tipo de conductas incriminadas en el art. 153.1 CP y de las razones de su tipificación por el legislador, sustentadas en su mayor desvalor en comparación con las conductas descritas en el art. 153.2 CP , no constituye el del sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados, (...). La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada.

En el caso enjuiciado en la instancia, atendiendo a los extremos consignados en el relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida, no se trasluce ninguna de las exigencias que una conducta como la desarrollada por el acusado y objeto de condena justificaría la razón de agravación legal, por cuanto no constan actuaciones (ya verbales, ya gestuales o de otra índole) que proyecten razones de desigualdad o de menosprecio a la dignidad de la mujer en el comportamiento del acusado.

Con relación a la actuación de la mujer procedería aplicar el criterio sostenido en la ya mencionada Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......

Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 (Ponente: Puerta Luis), que señalaba: "En el presente caso -continúa el Ministerio Fiscal-, nos encontramos con una agresión muta iniciada tras una discusión entre miembros de la pareja cuyos motivos se desconocen. (...).

Por todo lo expuesto, estima el Ministerio Fiscal que "las lesiones que sufrieron ambos acusados deben subsumirse respectivamente en el art. 153.1 y 153.2 CP ".

El Tribunal de instancia, (...), afirma que las versiones dadas por cada uno de los miembros de la pareja implicada en los hechos de autos, "deben ser consideradas en términos de defensa, puesto que de las lesiones padecidas por ambos se colige que ninguno de ellos actuó sólo para defenderse, sino que adoptó una posición activa agrediendo al otro, habida cuenta de que sólo de esta manera pueden explicarse las lesiones que cada uno sufrió" (FJ 1º).

Argumenta el Tribunal de instancia, en pro de su tesis, que pese a que la literalidad del precepto no establece excepción alguna, la interpretación de la norma penal, según el Tribunal Constitucional, "no puede circunscribirse siempre al tenor literal de la misma, sino que, sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra en teleológico", y, en el presente caso, "se trata de una pelea entre los dos miembros de la pareja en igualdad de condiciones, con agresiones mutuas, adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea (no meramente defensivo, como lo demuestran la localización de las lesiones sufridas por cada uno de ellos) que nada tiene que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la pareja en el marco de una situación de dominio discriminatoria para el otro, por lo que castigar conductas como las declaradas probadas por la vía del art. 153 del CP con la pluspunición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del legislador, puesto que las referidas conductas no lesionaron el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger" (FJ 4º ). (...).

Llegados a este punto, parece oportuno destacar:

a) Que, en el relato fáctico de la sentencia, nada se dice sobre las características físicas y temperamentales del hombre y de la mujer que protagonizaron el hecho al que se refiere este motivo de casación, en la medida en el Tribunal puede conocerlas mediante la observación directa de dichas personas y de su comportamiento en la vista del juicio oral, por razón del principio de inmediación, propio de la instancia.

b) Que tampoco se precisa en la sentencia el motivo de la discusión habida entre ambas personas, en cuanto desencadenante de la mutua agresión causante de sus respectivas lesiones, como tampoco se precisa quién inició las vías de hecho.

c) Que la mutua agresión descrita en el factum no parece responder, en principio, al tipo de conductas a las que el legislador quiso dar coto con la reforma legal que configuró el vigente texto del artículo cuya falta de aplicación se denuncia.

d) (...).

Si, por todo lo dicho, llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, no consta que la conducta del acusado (...), causante de las lesiones leves sufridas por su compañera que el Tribunal sentenciador ha calificado como constitutivas de una simple falta del art. 617.1 del CP , se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas "machistas", de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del art. 153.1 del CP , resultaría un auténtico contrasentido calificar la agresión de la mujer causante de las lesiones de su compañero como constitutiva de un delito del art. 153.2 del CP .

Por lo tanto, la Jurisprudencia, también en estos supuestos de mutua agresión o acometimiento recíproco, con exclusión de la legítima defensa (que en este caso ni siquiera se ha suscitado, ni cabe plantearse, ante un forcejeo y golpeo mutuo), analiza el contexto de aplicación de la norma penal, adecuando así la misma a las circunstancias del caso, fundamentalmente cuando no se acredita la premisa aplicativa de la normativa especializada.

En consecuencia, al no acreditarse esa premisa aplicativa de la normativa especializada en ninguno de los dos casos, procede excluir el reproche penal tipificado en el artículo 153 del Código Penal , y considerar el reproche penal genérico correspondiente atendiendo al leve resultado lesivo producido: faltas de lesiones.

CUARTO: Ante el resultado lesivo recogido en el relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, procede apreciar que nos encontramos ante dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal (el que, por cualquier medio o procedimiento causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a doce días o multa de uno a dos meses), que en modo alguno vulnera el principio acusatorio, por cuanto se trata de idéntico sustrato fáctico, atiende al mismo medio comisivo, existe un bien jurídico simple (la indemnidad corporal) que estaba comprendido o absorbido por la pluralidad de bienes jurídicos que salvaguardaba el artículo 153 del Código Penal , y supone una relevante disminución del grado de reproche penal (pena más leve de modo ostensible).

En atención a los extremos que resultan inamovibles de la sentencia de instancia, cuales son la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la no reclamación en orden a la responsabilidad civil por parte de las dos víctimas/acusados, y considerando la escasa resultancia lesiva, en atención al artículo 638 del Código Penal procede imponer la pena de un mes de multa, a razón de 3 euros de cuota diaria, por cuanto no consta que ninguno de los acusados tenga capacidad económica significativa y sí compromisos familiares mutuos (atender al hijo en común).

Considerando las circunstancias del caso, en que las lesiones se han producido en un ámbito de relaciones personales afectivas pero haciendo expresa mención ambos acusados que siguen conviviendo y que no desean ver alterada su relación de pareja, así como no perjudicar al hijo menor existente, la Sala aprecia justificado no atender a la previsión legal contemplada en el artículo 57.3 , en relación con el artículo 48 del Código Penal .

Dicha condena por falta también llevaría aparejada la imposición de las costas de instancia (artículo 123 del Código Penal ).

QUINTO: Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso y la revocación de la sentencia apelada, con afectación favorable en el acusado/condenado no recurrente, y con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Melisa contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lorca, en Juicio Rápido Nº 275/2009 -Rollo Nº 47/2010-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo del delito de malos tratos del artículo 153 del Código Penal a Melisa y a Juan Pablo , y condenando a los citados Melisa y Juan Pablo como autores responsables criminalmente de una falta de lesiones, sin concurrir circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena (a cada uno de ellos) de un mes de multa, con una cuota diaria de 3 euros -con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas-, así como al abono de las costas de la instancia por mitad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.