Sentencia Penal Nº 326/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 55/2008 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00326/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 55/08

SENTENCIA Nº 326/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En la ciudad de Zaragoza, a seis de octubre de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas nº 1746/08, Rollo nº 55/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, seguido por delito contra la salud pública contra el acusado: Segundo , nacido en Setubal (Portugal) el 25 de junio de 1979, con carta de identidad portuguesa nº NUM000 , hijo de Rui Caco y Gertrudis, domiciliado en esta ciudad de Zaragoza en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , piso DIRECCION001 , cuya profesión y estado civil no constan, sin antecedentes penales, insolvente y en situación personal de libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privado los días 7 y 8 de marzo del 2008 a causa de su detención policial. Representado por la Procuradora Dª. Irene del Amo Zubeldía y defendido por la Abogada Dª. Olga Cerezo Merino.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la Acción Pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, Magistrado de esta Sección 6ª, quien expone de forma motivada y razonada la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado policial se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza la presente causa Diligencias Previas nº 76/2008 en la que fue acusado Segundo como presunto autor de un delito contra la salud pública por tenencia de drogas que causan grave daño a la salud, contra el que se abrió el Juicio Oral mediante Auto de fecha 28 de mayo del 2008. Y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los Autos a esta Audiencia, se señaló vista oral, que ha tenido lugar el día 21 de septiembre del 2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Segundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de 3 años de prisión y multa de 45 euros con la responsabilidad subsidiaria correspondiente, accesorias correspondientes y pago de costas. Asimismo pidió el Ministerio Fiscal el decomiso y destrucción de la droga ocupada al acusado.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.- En la tarde del día 7 de marzo del 2008, funcionarios del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Centro establecieron un dispositivo de vigilancia en la calle Agustina de Aragón de esta ciudad de Zaragoza y también en las calles adyacentes, ya que tenían informaciones a través de quejas de vecinos y asociaciones de la zona, de que en dicha calle jóvenes toxicómanos se proveían de sustancias estupefacientes.

Los funcionarios con carnet profesional NUM002 y NUM003 observaron al que luego resultó llamarse Segundo que iba acompañado de dos jóvenes, por lo que procedieron a seguirles y entonces vieron como a la altura del nº 3 de la calle Conde de Aranda uno de los dos jóvenes le entrega al acusado Segundo un billete de 10 € y este último a cambio le entregaba una papelina.

Inmediatamente, los dos policías nacionales antecitados que iban de paisano interceptan al comprador que resultó ser Íñigo , de 37 años de edad, al que le ocuparon la papelina recién comprada en el interior de un paquete de tabaco que se había metido en un bolsillo.

No detuvieron en ese momento al acusado Segundo porque éste cruzó la calle Conde de Aranda y el tráfico intenso de vehículos les impidió detenerlo inmediatamente.

Poco después, sobre las 19 horas y 10 minutos, los funcionarios de la policía nacional nº NUM004 y NUM005 procedieron a la detención de Segundo cuando transitaba por la calle General Mayandía, informándole allí mismo del motivo de su detención y de los derechos que le asistían.

SEGUNDO.- Al ser detenido le fueron intervenidos al acusado en el pertinente cacheo 40 euros en efectivo, concretamente 2 billetes de 10 euros y 4 billetes de 5 euros.

Practicado el análisis correspondiente por el Área de Sanidad y Farmacia de la Subdelegación del Gobierno en Aragón, la papelina intervenida que había vendido Segundo al comprador Íñigo resultó contener 0,24 gramos de cocaína y heroína con una riqueza del 11,05% de cocaína y una riqueza del 22,85% de heroína, cuyo valor en el mercado ilícito era de 17,97 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente.

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, y así viene recogido en reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 de enero de 1998 , de 2 de febrero de 1998 y de 24 de julio de 2000 .

La heroína es también droga que causa grave daño a la salud y así viene recogido en las Sentencias de 29 de diciembre de 1997 y de 30 de enero de 1998 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo .

En el caso que nos ocupa, no se trata de la mera posesión de esa papelina de cocaína y heroína, sino de su venta a tercero para que éste último la consuma.

En definitiva, se trata claramente de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor único y material el acusado Segundo por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

En efecto, la testifical de los policías nacionales nº NUM002 y NUM003 practicada en el Acto de Juicio Oral acreditó sobradamente el acto de venta realizado por el acusado Segundo al joven comprador Íñigo .

No hay, pues, duda alguna de este acto de tráfico consumado de sustancias que causan grave daño a la salud como la cocaína y la heroína.

Por otra parte, el 11,05% de cocaína en 0,24 gramos resultan 0,026 gramos de cocaína pura, cantidad que no llega a la dosis mínima psicoactiva de 0,05 gramos que fija la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, pero se suma y refuerza como droga tóxica a la heroína en estado puro existente en dicha papelina, la cual sí alcanza y sobrepasa la dosis mínima psicoactiva de heroína.

En efecto, el 22,85% de riqueza de heroína en 0,24 gramos resulta ser 0,053 gramos de heroína pura, cantidad que rebasa ampliamente la dosis mínima psicoactiva de heroína que está fijada en 0,00066 gramos.

Esos 0,053 gramos de heroína pura tenían reforzado su efecto tóxico y estupefaciente por los 0,026 gramos de cocaína pura.

Esas dosis mínimas psicoactivas están establecidas en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, el cual ha sido seguido en las Sentencias nº 1.762/03 de 30 de diciembre y 1.238/04 de 28 de octubre.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables de delito como disponen los artículos 123 del Código Penal y el artículo 240.2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Procede el decomiso y destrucción de la droga ocupada.

VISTAS las disposiciones legales citadas, el Tribunal, por autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos al acusado Segundo , como autor responsable de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años (3 años) de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante los tres años (3 años) de prisión.

También le condenamos al pago de una multa de cuarenta y cinco euros (45 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en prisión en caso de impago de la misma.

Decretamos el decomiso y destrucción de la papelina intervenida y decretamos igualmente la adjudicación al Estado Español de los 40 euros intervenidos al acusado.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal de 3 años de prisión que se impone al acusado, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.