Sentencia Penal Nº 326/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 104/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM 326/2011

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CADIZ

JUICIO RAPIDO Nº 103/2011

DIMANANTE DE LAS D. URGENTES Nº 26/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 DE CADIZ

ROLLO DE SALA Nº 104/2011

En la Ciudad de Cádiz, a 19 de octubre de 2011.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Fermín y D. Imanol , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltma. Sra. Dña. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz con fecha 12 de mayo de 2011, se dictó Sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:"Que debo condenar y CONDENO a Fermín y Imanol como autores criminalmente responsables de un delito de ROBO CON FUERZA EN TENTATI.V.A., y cada uno como autor de un delito de ATENTADO y UNA FALTA DE LESIONES, concurriendo en ambos y en todas las infracciones la atenuante de embriaguez y en Imanol y en el robo la agravante de reincidencia, a las penas siguientes:

A Fermín

Por el delito de robo las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

Por el delito de atentado las penas de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

Por la falta de lesiones la pena de MULTA DE UN MES A RAZON DE CUOTAS DE 4? POR UN TOTAL DE 120 EUROS CON QUINC.E. DIAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA.

A Imanol

Por el delito de robo las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

Por el delito de atentado las penas de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

Por la falta de lesiones la pena de MULTA DE UN MES A RAZON DE CUOTAS DE 4? POR UN TOTAL DE 120 EUROS CON QUINCE DIAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA.

Asimismo acuerdo el COMISO y destrucción de las herramientas y útiles de robo intervenidos.

CONDENO a Fermín y Imanol a indemnizar solidariamente a Sabino en 1.382 ,92 ? y a Interplay S.A. en 516,22.

Asimismo condeno a Fermín deberá indemnizar al PN NUM000 en 150? y Imanol al PN NUM001 en 120?.

DENIEGO A Fermín y Imanol los beneficios de suspensión de la ejecución de la pena conforme a los art. 81 CP ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta audiencia, formado el correspondiente rollo , fue designado Magistrado ponente, quedando el recurso visto para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para Sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez "a quo" por el del Tribunal "ad quem", ni mucho menos por el del apelante , ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación , "el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario , aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces "a quibus", como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala , no prevista en la Ley" ( ST.S. de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental , que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena , se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar Derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo , siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.- Viene el recurrente a plantear como uno de los motivos de recurso su discrepancia con la calificación jurídica de los hechos como delito de atentado haciendo referencia realmente a un error en la apreciación de la prueba en cuanto a los presupuestos fácticos en los que se funda la existencia de un delito del art. 550 - 551 del CP y no del art. 556 del CP, cuando señala "... en ningún momento mis representados han reconocido que golpearan a los agentes, sin embargo, en estos casos se suele exagerar las lesiones, sobre todo cuando como en el caso que nos ocupa no hay testigos que puedan manifestar lo contrario...". La discrepancia jurídica parte en definitiva de la discrepancia en torno a la credibilidad que el juez ad quo otorga a los testimonios de los agentes policiales, ya que lo que no se acepta es que los acusados propinaron golpes a los agentes, y en consecuencia, el tipo delictivo adecuado será el de delito de resistencia.

El motivo debe ser rechazado, se limita la segunda instancia a controlar la existencia de prueba de cargo que sea suficiente , que se haya practicado en legal forma , y la racionalidad de la evaluación de tales pruebas, así como de la motivación realizada. Como señala el Tribunal Supremo en Sentencias tales como la de 13 de octubre de 2001 y 5 de mayo de 2005, resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el Juez de Instancia dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones.

Por lo que hace al acusado Imanol, el juez ad quo asume y acepta la veracidad del testimonio efectuado por el agente NUM001 , respecto del cual ninguna circunstancia se ha constatado que permita estimar su declaración como no ajustada a la realidad. Y partiendo de tal testimonio, que describe un acto directo de acometimiento como es propinar un puñetazo en el pecho, la calificación jurídica de incardinar tal acto en el delito del art. 550 - 551 CP es absolutamente correcta, ya que tal acto de violencia física excede de los meros actos de contrafuerza física propios de la mera resistencia , como viene a señalarse en múltiples Sentencias del Tribunal Supremo 670/02, de 3 de abril de 2002, 218/03, de 18 de febrero de 2003, entre otras, el delito de atentado se caracteriza por un comportamiento agresivo externo, mientras que la resistencia no grave es pasiva, aunque puede ocasionar lesiones, a los funcionarios que pretenden llevar a cabo la detención , pero sin la intención directa de acometer propia del atentado. Es innegable que lanzar un puñetazo al pecho del agente es un acto de violencia activo y directo que excede del tono más bien neutralizado propio de la resistencia. Toda vez que este acto llegó a causar un resultado lesivo, aceptado como consecuencia necesaria, resulta de aplicación, como ha realizado el Juez ad quo , la falta de lesiones del art. 617.1º del Código Penal ya que tal resultado lesivo, resulta ajeno e independiente al delito de atentado.

Respecto del acusado Fermín, se funda en la Sentencia la credibilidad que se le otorga al testimonio del agente NUM000 frente a la circunstancia de la versión del acusado, y asumiéndose y aceptándose que el acto ejecutado además de manotear , fue el de lanzar una patada hacia el tobillo del agente, que fue alcanzado, debe manifestarse la misma argumentación que se ha realizado y que resulta innecesario reproducir, respecto de la naturaleza del tal acto y su incardinación en el art. 550 - 551 del Código Penal, siendo igualmente correcta la apreciación , en virtud del resultado lesivo causado, de una falta de lesiones del art. 617-1º del Código Penal .

TERCERO.- Se invoca por el recurrente que, debe apreciarse una eximente completa o al menos una eximente incompleta , por embriaguez y drogadicción, considerados como mera atenuante simple (no cualificada) a tenor del art. 21-1º en relación con el 20-1º del Código Penal, siendo en consecuencia lo procedente la imposición de la pena, a tenor del art. 62 del Código Penal en dos grados de no apreciarse una exención absoluta.

Es doctrina jurisprudencial consolidada y reiterada que, las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como los hechos mismos y su prueba corresponde a quien las alega. En el caso que nos ocupa no se ha practicado prueba pericial alguna y el único dato susceptible de valoración es la reseña en el parte facultativo emitido respecto de Imanol de que presenta signos de ingesta de gran cantidad de alcohol, y la reseña respecto de Fermín de que está bajo los efectos de metadona , alcohol y cannabis, no se ha constatado tales circunstancias como elemento causal de la comisión delictiva, y no se ha acreditado que el consumo de estas sustancias afectara a las capacidades intelectiva y volitiva , nada consta en cuanto a que dichas capacidades se encontraran dentro de los parámetros compatibles con la anormalidad , de forma que, ya la apreciación del Juez ad quo de una circunstancia atenuante simple, se representa como una apreciación muy favorable para los acusados, sin que resulte procedente la consideración de mayor atenuación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fermín y Imanol contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº uno de Cádiz en el Juicio Rápido 103/11, confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.