Sentencia Penal Nº 326/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 50/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Abrev. nº 8205/2010

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.de Instrucción nº 34 de Madrid

Rollo de Sala nº PA 50/11

S E N T E N C I A Nº 326/11

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS

Dñª. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE IGLESIAS

D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Madrid a once de octubre de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Aurora , nacida el 21-04-1986, en Colombia, hija de Marta y Julio, de solvencia ignorada y en libertad provisional por la presente causa; representado por la Procuradora doña Mónica Pucci Rey y asistida del Letrado don Jacobo Teijelo Casanova.

Antecedentes

PRIMERO .- En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 6 de octubre de 2011, se practicaron las siguientes pruebas:interrogatorio de la acusada, declaración testifical de los funcionarios de la Policía Municipal núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 , y NUM003 , el Procurador de los Tribunales don Carlos Plascencia Baltes, Juan Francisco y Balbino . Pericial no impugnada, con valor de documental, del análisis de la droga incautada y valoración de la misma (folio 46 y siguientes).

SEGUNDO .-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso primero -referido a sustancia que causa grave daño a la salud- del Código Penal (en su redacción dada conforme a la LO 5/2010 por ser más favorable que la redacción vigente el momento de la comisión de los hechos), reputando responsable del mismo en concepto de autora ( artículo 28.1º del Código Penal ), a la acusada Aurora , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la que solicitó la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP .), multa de 120 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad caso de impago. Comiso del dinero ocupado y la sustancia intervenida conforme a lo dispuesto en el art 374 del Código Penal , a los que se dará el destino legal (a la droga, su destrucción conforme el art 367 ter L.ECR ). Así como al abono de costas procesales de conformidad con lo previsto en el art. 123 CP .

TERCERO.- La defensa de la acusada Aurora , solicitó la absolución. Alternativamente los hechos serían constitutivos de un delito del art 368 párrafo segundo del Código Penal ; y alternativamente concurriría la atenuante de toxicomanía, teniendo en cuenta que se encuentra en proceso de desintoxicación de su adicción.

Hechos

Sobre las 18:00 horas del día 24 de noviembre de 2010, la acusada Aurora , de nacionalidad colombiana, en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue vista por agentes de la Policía en la confluencia de las calles Alcalá y Luva, de Madrid, efectuando con Juan Francisco , lo que tales agentes creyeron que era un intercambio de una bolsita que contenía 1,95 gramos de cocaína con una riqueza del 11.9% y recibía de este determinada cantidad de dinero. Sin que se haya cumplidamente acreditado que ello fuera así sino que lo que entregara a la acusada fuera dinero para que pagara los gastos al Procurador don Carlos Plasencia por una causa en la que estaban imputados tanto Juan Francisco como el marido de la acusada.

A la que le fueron ocupadas dos bolsitas que contenían 6,91 gramos y 1,63 gramos de hachís, respectivamente, destinadas a su propio consumo, y 195 euros que no se ha acreditado que fueran producto de tráfico ilícito.

El total de la droga incautada ha sido valorada en 64,31 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal. Ello al no haberse acreditado que la bolsita aprehendida a Juan Francisco (que tras ser analizada resultó contener 1,95 gramos de cocaína con una riqueza del 11.9%), fuera objeto de una de las conductas que sanciona el mencionado precepto (el tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de estupefacientes), ni que la acusada poseyera los 6.91 gramos y 1,63 gramos de hachís, respectivamente, con otro fin que no fuera a su propio consumo.

A pesar de que en el acto de celebración del juicio han prestado declaración los policías municipales quienes prestando servicio de paisano por la zona vieron como una mujer -la acusada- se bajaba de un vehículo y se acercaba a un hombre con el que intercambiaba algo que percibieron como un objeto pequeño a cambio de dinero; sin que hayan transmitido al Tribunal percepción alguna de falta de objetividad en sus declaraciones. Sin embargo, la defensa ha aportado un principio de prueba suficiente para imbuir al Tribunal una duda acerca de si lo que realmente intercambiaron no fue el objeto de tráfico ilícito imputado sino el dinero que Giovanny -el supuesto comprador- debía entregar a la acusada para pagar los gastos de Procurador en un procedimiento en el que dicho profesional había representado al referido y al marido de la acusada; procedimiento cuya sentencia debió ser notificada en fecha previa y, a la vez, cercana a los hechos de autos.

Habiendo aportado la defensa para sustentar su postura procesal, las pruebas siguientes.

1º.- Copia del libro de familia de la acusada y Luis .

2º.- El testimonio de la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal número 9 de Madrid el día 11 de noviembre de 2010, Juicio Oral 436/07, causa en la que fueron acusados Luis y Juan Francisco , estando representado este último por el procurador don Carlos Plasencia Valdés y asistido el primero por el letrado Jacobo Teijelo Casanova.

3º.- La declaración testifical de Juan Francisco , quien manifestó en el plenario que el día 24 de noviembre de 2010 se encontró con la acusada en la calle Alcalá, pero no es cierto que ella le entregara algo, sino que fue él quien entregó a ella el dinero para el pago del Procurador. Que la cocaína que le fue ocupada la llevaba él en el bolsillo interior de la chaqueta, la había comprado antes por 60 euros y en ningún caso esa cocaína fue fruto de ninguna transacción con la acusada.

4º.- Ha depuesto en el acto del juicio el Procurador de los Tribunales don Carlos Plasencia Baltes, que manifestó conocer a Luis y a Juan Francisco porque ha sido procurador de ambos en varios procedimientos, habiendo sostenido una relación tirante con ellos porque no son personas que paguen los honorarios. Como cerraba el año iba llamando a las personas que le debían dinero y cuando tuvo conocimiento de la sentencia precedentemente mencionada, llamó indignado por considerar que es un desprecio al trabajo profesional que no paguen. Que la minuta en los casos como el de autos en los que sabe que difícilmente le van a pagar, la suele establecer en unos 150 euros. Que la sentencia se notificó el 24 de noviembre, pero puede ser que tuviera conocimiento de la misma días antes de que se notificara y que les hubiera llamado antes del día 24 para reclamar el pago.

5º.- También ha depuesto en el juicio Balbino quien acompañó a la acusada -su nuera- a la calle Alcalá, en su vehículo, porque ella había quedado con un amigo que le tenía que entregar el dinero de un procurador.

6º.- En cuanto a las dos bolsitas de hachís de 6,91 y 1,63 gramos, respectivamente, que fueron ocupadas a la acusada, existe inferencia de que estaban destinadas a su propio consumo (en el folio 36 consta el resultado del análisis de orina que se le practicó por el SAJIAD el 26 de noviembre de 2010, que dio positivo a la cocaína y al cannabis).

De todo lo cual, hemos de concluir, en consecuencia, que si la condena ha de fundarse en la certeza de la culpabilidad, alcanzada en la valoración racional de las pruebas, lo que está fuera de discusión es que en el caso enjuiciado se ha suscitado un margen de incertidumbre respecto de la atribución de los hechos imputados a la acusada, que determina la absolución de los mismos. Procediendo devolver la suma incautada al no haber quedado acreditado que procediera del tráfico de droga.

SEGUNDO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal . Sin que puedan recaer sobre los acusados que resultaren absueltos, art 240.2º, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Aurora , del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieren acordado durante la tramitación de la causa y sus piezas separadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada -procediéndose una vez firme la sentencia a la inmediata destrucción de la misma-.

Se acuerda devolver el dinero aprehendido a la persona a la que le fue incautado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a