Sentencia Penal Nº 326/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 340/2012 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 340/12 RP

J.O. 184/2012

Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

SENTENCIA nº 326/2012

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 25 de julio de 2012

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 340/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en el juicio oral nº 184/12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON VIOLENCIA, siendo parte apelante D. Ricardo , y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

"El acusado Ricardo , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1.981 y sin antecedentes penales, sobre las 0 horas del día 26 de febrero de 2012, guiado por el ánimo de obtener un lucro ilícito, se dirigió en unión de una persona no determinada con la que se había concertado en las inmediaciones de la calle Vía Carpetana de Madrid, en concreto en el andén del metro de la estación de vía carpetana, donde se encontraba Andrés , agarrándole la persona no determinada por detrás mientras el acusado le decía 'como te muevas te reviento, dame tu móvil' comenzando a continuación a registrar los bolsillos, apoderándose de un teléfono móvil de la marca Nokia, valorado en 80 euros con el que huyó la persona no determinada, forcejeando a continuación Andrés con el acusado para evitar su huída, siendo detenido a continuación por la policía no recuperándose el mencionado teléfono.

El acusado está privado de libertad por estos hechos desde el día de la detención, esto es desde el día 26 de febrero de 2012."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece:

"Que debo condenar y condeno al acusado Ricardo como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación a las personas de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de dos años y cuatro meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

AbdelghaniZaki deberá indemnizar a Andrés en la cantidad de 80 euros por el que ha sido valorado el teléfono móvil."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Ricardo , por error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal y constitucional.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante diligencia de 13 de julio de 2012.

QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 16 de julio de 2012 , por diligencia de 17 de julio se designó ponente, y por providencia de 18 de julio se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO: No se aceptan en su integridad los hechos declarados probados, que quedan redactados de la siguiente manera:

"El acusado Ricardo , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1.981 y sin antecedentes penales, sobre las 0 horas del día 26 de febrero de 2012, guiado por el ánimo de obtener un lucro ilícito, se dirigió en unión de una persona no determinada con la que se había concertado en las inmediaciones de la calle Vía Carpetana de Madrid, en concreto en el andén del metro de la estación de vía carpetana, donde se encontraba Andrés . Una vez a su altura le propinaron un empujón mientras uno de ellos introducía su mano en uno de los bolsillos de Andrés , apoderándose de un teléfono móvil de la marca Nokia, valorado en 80 euros con el que huyó la persona no determinada, forcejeando a continuación Andrés con el acusado para evitar su huída, siendo detenido a continuación por la policía no recuperándose el mencionado teléfono".

Fundamentos

PRIMERO- Como primer motivo de recurso se alega el error en la valoración de la prueba; conectado con este motivo se encuentra el segundo motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, concretamente del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la Constitución Española .

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin prueba de carga válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la Ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC 32/2000 [RTC 200032 ], 126/2000 [ RTC 2000126] y 17/2002 [RTC 200217]).

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 [RTC 1990 179]).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 [RJ 19912133 ] y 24-5-2000 [RJ 20003745]).

SEGUNDO.- Del examen de la sentencia, las propias alegaciones del recurrente y de la visualización de la grabación de la vista oral se desprende que sí se produjo prueba de cargo contra el acusado por el delito por el que fue condenado, concretamente prueba testifical de la víctima, que reunía condiciones de incredibilidad suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Cuestión distinta es si la prueba fue correctamente valorada por la juzgadora a quo.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

El examen de la videograbación conduce a rectificar ligeramente el relato de hechos probados que ha hecho la sentencia impugnada, si bien manteniendo en lo sustancial los hechos objeto de acusación.

En efecto, entendemos que el relato del testigo merece ser acogido como prueba de cargo, por cuanto se trata de persona que carecía de relación alguna con el acusado que justifique la declaración de un hecho falso, y que viene manteniendo de forma persistente que fue objeto de una sustracción violenta. Por el contrario el acusado no ha dado una explicación de los hechos convincente, y concretamente no da ninguna sobre la razón por la que la persona que le acompañaba desapareció súbitamente del lugar y no le ayudó, si es que estaba siendo retenido ilegalmente por el denunciante.

Ahora bien, hemos de rectificar los hechos probados a la vista de la declaración del testigo perjudicado. Primeramente no ha quedado claro que la víctima fuera agarrada por el cuello. En la vista oral -primera declaración judicial del testigo más allá de una mera ratificación- lo que dice es que fue empujado, e inmediatamente uno de ellos le metió la mano en el bolsillo y le quitó el teléfono. Niega que fuera registrado, no en los términos que constan en la denuncia, y justifica las incoherencias en que estaba febril aquel día, sin que quede claro si es que ahora no recuerda algunos detalles o si entonces exageró los hechos. En segundo lugar, el testigo no recuerda ahora que el acusado le amenazara expresamente con las expresiones "como te muevas te reviento". En su denuncia, además, dicha expresión supuestamente se utilizó dos veces, una de ellas cuando estaba el testigo sujetando al acusado y éste le dijo "si no me sueltas te reviento". Por consiguiente no puede darse como probado lo que consta en el atestado, que como es sabido no es prueba de los hechos sino objeto de la prueba, en este caso testifical.

Finalmente entendemos correcta la coautoría declarada en la sentencia de instancia. Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1024/2010, de 23 de noviembre , para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto al desarrollo previsible de los hechos o a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. Desde la perspectiva de las teorías del dominio del hecho, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho. ( STS 1024/2010, de 23 de noviembre ).

Es claro en el presente caso que el acusado tenía el codominio funcional del hecho. Los autores obraron de mutuo acuerdo, según la descripción realizada por el testigo, que además es coherente con hechos de esta naturaleza en los que resultaría extraña una actuación unilateral, coadyuvando al resultado con su acción física y la intimidación implícita ejercida por la acción conjunta, por lo que correctamente se aplicó el principio de imputación recíproca en este caso, aunque el acusado no fuera la persona que se apoderó del teléfono móvil.

TERCERO.- No obstante, a la vista de la rectificación de los hechos probados, estimamos aplicable al caso de autos el subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal .

La Jurisprudencia ha caracterizado la regla especial del art. 242.4 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [ RJ 2000, 5236] ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [ RJ 2001, 7844]).

Nos dice la Sentencia nº 545/2001 de fecha 3 de abril : "Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'."

Pues bien, la valoración conjunta de las circunstancias del hecho permite apreciar, en el presente caso, la menor entidad de la violencia o intimidación desplegada.

Así, la agresión física que consta en la denuncia no resultó de la entidad que reflejó la sentencia de instancia. El relato del testigo expone una situación en que se ejerce fuerza física de forma moderada, predominando el elemento sorpresa sobre la acción contra la integridad física. Es cierto que la acción de dos personas y no de una sola facilita la ejecución del hecho. Pero como se ha dicho no hubo un violencia física importante, y la intimidación fue implícita, sin que hayan quedado probadas las expresiones relatadas en los hechos probados. Se produjo un forcejeo pero que tuvo por objeto retener a uno de los autores, ya que el despojo se había producido con anterioridad. Finalmente, el valor de lo sustraído, sin ser irrelevante, no alcanza los cien euros, cantidad sensiblemente inferior a la que se establece para distinguir entre delito y falta en los delitos de apoderamiento no calificados como robo.

En consecuencia, procede la rebaja de la pena en un grado, situándola entre uno y dos años de prisión, y a la vista de la inexistencia de circunstancias modificativas, y por otra parte, el valor del objeto sustraído y la participación en los hechos de dos personas, imponerla con la extensión de UN AÑO Y TRES MESES de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ricardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, de fecha 16 de mayo de 2012 ; y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de CONDENAR al acusado, como autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN DE MENOR ENTIDAD, a la pena de UN AÑOY TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la indicada sentencia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.