Sentencia Penal Nº 326/2013, Tribunal Supremo, Rec 1208/2012 de 01 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Sabino , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Leal Labrador. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Villacarrillo (Jaén) incoó Procedimiento Abreviado con el nº 35/11 (Diligencias Previas 1103/10), contra Sabino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén (Sec. Primera) que, con fecha diecisiete de mayo de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Hechos probados: Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se declara expresamente probado que derivado de las investigaciones policiales realizadas, el día 13 de agosto de 2010, se intervino dos paquetes que contenían un total de 100 gramos de cocaína en el vehículo marca Peugeot modelo 607 y matrícula ....-RNT , ocultos en el triangulo de emergencia, y que había recogido Arsenio , a cambio de 200 euros, en la Estación de Linares Baeza, por cuenta y encargo del acusado Sabino , nacido el día NUM000 de 1976, con antecedentes penales cancelables de oficio.

En dicha operación fueron detenidos, además de Arsenio , Florian y Angelina que viajaban en otro vehículo actuando como 'lanzadera' habiéndose seguido contra los mismos, las Diligencias Previas nº 755/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villacarrillo, y recaído sentencia condenatoria de conformidad contra los mismos.

Como consecuencia dicha actuación se estableció por los agentes de la Guardia Civil, un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio del acusado sito en la CALLE000 , nº NUM001 de Beas de Segura, produciéndose intervenciones que dieron lugar a denuncias administrativas y se practicó la entrada y registro debidamente autorizado, en dicho domicilio el día 17 de diciembre de 2010, encontrándose en el mismo dos tarros con una sustancia, que después de ser debidamente analizada resultó ser marihuana en cantidad de 406 gramos con un T.H.C. del 6,7%, 2425 euros en metálico, recortes de plástico y varias bolsitas de las utilizadas para preparar las dosis de sustancias estupefaceintes, así como dos libretas con apuntes sobre las ventas de droga realizadas".

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS.- Que debemos de condenar y condenamos al acusado Sabino , como autor responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga aprehendida así como el comiso del dinero intervenido, 2425 euros, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de fecha 22 de marzo de 2012, dictado por el Instructor de la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

3.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Sabino .

Motivo primero.-Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim por vulneración del art. 24.1 de la CE . Motivo segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del art. 24.2 CE . Motivo tercero.- Al amparo del art. 851 LECrim por quebrantamiento de forma, alegando falta de claridad. Motivo cuarto.- Al amparo del art. 851 LECrim por quebrantamiento de forma, alegando contradicción. Motivo quinto.-Al amparo del art. 851 LECrim , por quebrantamiento de forma. Motivo sexto.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción de ley por aplicación indebida del art. 368.1 CP . Motivo séptimo.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley. Motivo octavo.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación del art. 20.2 y subsidiariamente del art. 21.1 y 21.2 e inaplicación del art. 68 CP . Motivo noveno.- Al amparo del art. 849.1º por infracción de ley, por inaplicación de los arts. 16 y 62 CP . Motivo décimo.- Al amparo del art. 849.1º LECrim , por infracción de ley por inaplicación del art. 17.2 y 373 CP . Motivo undécimo.- Al amparo del art. 849.2º LECrim por infracción de ley alegando error de hecho.

4.- El Ministerio Fiscalse instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, interesando lainadmisión del recurso que impugna subsidiariamente; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinte de marzo de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.-El primero de los motivos del recurso busca refugio en el derecho constitucional a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reclamando un pronunciamiento absolutorio ( arts. 852 LECrim y 24 CE ).

El derecho a la presunción de inocencia constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin pruebas de cargo válidas, practicadas con garantías, referidas a todos los elementos esenciales del delito, y de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo ( SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnera la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a)sin contar con pruebas de cargo; b)con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c)con la base de pruebas no revestidas de garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e)sobre la base de pruebas insuficientes; o f)sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Se añade que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto objetivos como subjetivos.

Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente vertebra su queja sobre lo que considera insuficiencia y ausencia de garantías de la actividad probatoria.

Ese déficit de garantías esenciales que a su juicio le habrían causado indefensión ( art. 24.1 CE ) enlaza con lo que será objeto del segundo motivo del recurso que, bajo idéntico formato casacional ( art. 852 LECrim ), denuncia la infracción de los derechos a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Las investigaciones policiales se iniciaron en virtud de una denuncia que apuntaba al acusado como persona dedicada a la distribución de sustancias estupefacientes para lo que utilizaba a sus hijos. A raíz de ello se desencadenaron diversas intervenciones policiales (vigilancias, interceptación de personas que provenían del domicilio del recurrente ocupándoseles droga, recepción de llamadas anónimas señalando esa vivienda como foco de distribución de droga, y declaración de un detenido en otras diligencias a quien se ocuparon 100 gr. de cocaína que señaló el ahora recurrente como real propietario de tal sustancia). Culminó la actuación policial con el mandamiento para entrar y registrar su vivienda. El 17 de diciembre de 2010 se ocuparon en tal domicilio 406 gr. de marihuana, además de 2.425 euros y bolsitas de las habitualmente usadas para preparar dosis de droga, así como una libreta con apuntes que la Sala interpreta como referidos a ventas realizadas.

Tras declararse clausurada la fase de investigación y procederse al traslado previsto en el art 779.1.4ª LECrim , el Fiscal tal y como le autoriza el art. 780.2 reclamó que se uniese testimonio de unas declaraciones vertidas en el procedimiento seguido por la intervención de esos 100 gr. de cocaína a que se ha aludido. Habían sido prestadas por los imputados en aquella causa: Arsenio , a quien en el mes de agosto se había ocupado la cocaína en el vehículo que pilotaba, así como los dos ocupantes de otro vehículo que circulaba delante. Los tres serían finalmente condenados en una sentencia de conformidad. En sus declaraciones Arsenio había asegurado que la cocaína incautada pertenecía al ahora recurrente y que la transportaba por encargo suyo. Él era el receptor de esa droga, el destinatario final de la sustancia.

Unidas esas declaraciones el Fiscal formuló escrito de acusación en el que acusaba no solo por la tenencia de la marihuana, sino también por las relaciones del recurrente con la cocaína intervenida el mes de agosto anterior.

En el acto del juicio oral el referido Arsenio compareció como testigo ratificando esa declaración y atribuyendo al recurrente la titularidad de la droga. Actuó por encargo suyo. Le pagaba 200 euros por cada viaje llevando droga y había efectuado otros desplazamientos similares. Estaba en ese momento ya condenado por esos hechos en sentencia que reflejaba la conformidad alcanzada.

SEGUNDO.- El recurrente aduce (motivo primero) que no se aportó testimonio de las diligencias seguidas por la ocupación de los 100 gr. de cocaína. Además, argumento en el que insistía en el motivo segundo, se queja de que el conocido como auto de transformación ( art. 779.1.4 y 780.1 LECrim ) se refería exclusivamente a la tenencia de Marihuana y no a la cocaína, que apareció en las diligencias complementarias solicitadas por el Fiscal de donde pasarían a su escrito de acusación de manera sorpresiva. Este desajuste supondría una irregularidad que afectaría, en su criterio, a su derecho a ser informado de la acusación.

Se habría producido una indebida ampliación del objeto procesal fijado en el auto de transformación.

El objeto de enjuiciamiento en el proceso penal se va perfilando progresivamente a través de distintas actuaciones procesales.

En el proceso ordinario los hitos básicos son procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos punibles concretos, pasen a ser objeto definitivo del proceso y puedan ser enjuiciados necesitan atravesar todos esos tamices: en principio, la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción. De esa forma se salvaguarda el derecho de defensa no sólo en los últimos estadios del proceso, sino también en todo su desarrollo, sin privar al acusado de los mecanismos de defensa de que dispone en la fase de instrucción (proposición de pruebas; impugnación del procesamiento) encaminados a evitar la apertura del juicio oral. Hay que puntualizar y esto repercute en alguna medida en el asunto ahora analizado, que en la jurisprudencia la función del procesamiento como delimitador del objeto del proceso penal, ha sido muy diluida: SSTS de 12 de junio de 1990 , 20 de mayo de 1991 , ó 30 de junio de 1992 , 25/2005, de 25 de enero y 1070/2004 de 24 de septiembre. En esta última se minimiza la omisión de un delito en el procesamiento, considerando que ello no produjo indefensión alguna a la defensa que conoció la imputación de dicho delito desde el inicio de la actuación sumarial y luego enmarcada en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal.

En el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre no existía ninguna expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. Esa carencia fue sustituida, con más voluntad que base legal, en la jurisprudencia constitucional por la declaración como imputado. Sin la previa adquisición del statusde imputado, a través de la citación y declaración en tal calidad, no era procesalmente viable la acusación. Subjetiva (imputado) y objetivamente (hechos objeto de interrogatorio) se fijaba así en la fase de instrucción el thema decidendidel proceso. Esa delimitación habría de pasar luego otros dos filtros: el escrito de acusación dirigido contra ese imputado; y la apertura del juicio oral. En los aspectos objetivos la delimitación a cargo del órgano judicial mediante la declaración como imputado quedaba, con la anterior regulación, ciertamente difuminada.

La reforma de 2002 arrojó alguna luz en esta materia acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reforzada por la exigencia de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1.4ª): 'si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775'.La declaración como imputado se configura así legalmente como una actuación definidora del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución declare imputadas a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, fijan el ámbito del proceso al que han de ajustarse los ulteriores trámites.

Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará con carácter definitivo el objeto del debate. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral o en su caso decretar el sobreseimiento (art. 783.1).

Queda así esbozada una panorámica de los temas que sirven de trasunto a la cuestión planteada por el recurrente.

Tiene razón el recurrente al señalar que la secuencia procesal no fue totalmente correcta. La acusación por unos hechos en el procedimiento abreviado exige según se ha visto unos presupuestos:

a)Que el imputado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida STC 186/1990, de 15 de noviembre .

b)Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4 LECrim ) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución que o no tenía en la normativa anterior a la reforma de 2002, o que aparecía de forma muy desvaída, fue recuperada o, mejor, introducida por tal modificación legislativa.

c)Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.

d)Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) constatando si son típicos y si hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material que ya debió efectuarse antes). En caso contrario habrá de decretar el oportuno sobreseimiento.

Con esa secuencia, como aduce el recurrente, la ley quiere garantizar también en la fase de investigación el derecho de defensa y la presencia de una valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación (para evitar acusaciones infundadas que, por más que acaben rechazadas en una futura sentencia absolutoria, siempre producen perjuicios). La fase de investigación tiene por objeto, preparar el juicio oral, pero también una función de filtro: evitar la apertura de juicios innecesarios.

Esa secuencia no se ha respetado escrupulosamente en este procedimiento. El auto de transformación no contemplaba una parte importante de los hechos enjuiciados. Al menos, no lo hacía de manera expresa, aunque implícitamente contenía alguna referencia a otras sustancias diferentes a la marihuana al hablar de restos de 'papelinas'. Tampoco decretaba el sobreseimiento (folio 120) por esos otros hechos que habían aparecido en la investigación (venta y transporte de cocaína). Esos hechos sí estaban ya incluidos en el ámbito del proceso. Se refería a ellos el atestado inicial que además hablaba de transacciones concretas de cocaína. En la declaración prestada por el imputado se le preguntó expresamente por el transporte de cocaína (folios 47 y 48). Es verdad que lo más correcto era que el Instructor hubiese mencionado esos hechos en el auto de transformación; o que se hubiese ampliado tal auto contemplando explícitamente el transporte de 100 gr. de cocaína por cuenta del imputado tras las diligencias recabadas por el Fiscal. Se limitó el Instructor a retomar el trámite antes conferido mediante una simple providencia. Será el Fiscal quien, ya sí, introduzca en su escrito de acusación ese objeto procesal asumido por el auto de apertura del juicio oral.

Si en ese momento se hubiese denunciado tal omisión, habría sido procedente retroceder en el procedimiento para ampliar el auto. La defensa consintió con esos trámites y formuló su escrito de defensa. Con eso venían a subsanarse las deficiencias.

En efecto, una vez que se le ha dado traslado del escrito de acusación no puede aducir desconocimiento sobre los términos de la pretensión acusatoria. Y, estando personado en la causa, tampoco podía ignorar esas imputaciones sobre las que se preguntó expresamente en la declaración como imputado.

En el escrito de defensa se plantearon todos los medios de prueba que le interesaban. En ningún momento se ha producido indefensión, lo que ni siquiera insinúa el recurrente.

Por fin, el acusado declaró en el acto del juicio oral alegando todo lo que tuvo por conveniente frente a todas las imputaciones.

El auto de apertura del juicio oral, así como la posterior sentencia condenatoria han acreditado que la acusación era fundada. Señalar ahora una omisión en el auto de transformación resulta extemporáneo y no conduce a ninguna decisión operativa concreta.

No tendría sentido reabrir el trámite para recorrer idéntico itinerario. Es verdad que ha existido algún defecto, pero la secuencia procesal posterior ha demostrado que no ha acarreado indefensión alguna, y que todas las garantías que tiende a salvaguardar el trámite omitido han sido respetadas.

En consecuencia el segundo motivo ha de desestimarse,lo que permite abordar ya el primero con esa cuestión previa zanjada.

TERCERO.-Descartado que la prueba no se haya practicado con todas las garantías, se trata ahora de indagar si era suficiente. Se discute tal cuestión en los motivos primero y sexto.

Llama la atención ciertamente que no se haya traído testimonio íntegro de las otras diligencias (motivo primero). Esa ausencia nos priva de conocer el análisis sobre la sustancia ocupada y su valor (que ha conducido a prescindir de la pena de multa, olvidándose que sí constaba, al menos, el valor de la marihuana). Pero, aún siendo cierto que parecía elemental unir esos testimonios, tal omisión solo puede beneficiar al recurrente. Desde luego no permite dudar de que efectivamente lo que se ocupó fuese cocaína como ha afirmado el testigo y corroborado un agente. Los tres imputados en aquel otro proceso fueron condenados por tales hechos (colaboración con el transporte de 100 gr. de cocaína). Era fácil haber incorporado ese análisis e incluso la sentencia. Pero esa omisión no genera dudas sobre la naturaleza estupefaciente de la sustancia que se intervino. La existencia de una sentencia condenatoria por aquellos hechos disipa cualquier atisbo de posible error. No es imaginable ni la conformidad, ni la condena sin acreditar la naturaleza de la sustancia.

En cuanto a la prueba de la relación del recurrente con aquella sustancia radica en las declaraciones de Arsenio . Yerra la sentencia de instancia cuando les otorga el tratamiento valorativo propio de la testifical. Las declaraciones del ya condenado por unos hechos realizadas en el juicio celebrado para otros partícipes -sea en la misma causa; sea en otra-, han de merecer el tratamiento valorativo de las declaraciones de coimputado. Sobre ésto insistiremos infra.

Como es bien conocido, cuando estamos ante la declaración de un co-imputado el Tribunal Constitucional ha introducido ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas o elementos complementarios la declaración del coimputado sería 'insuficiente' en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción de inocencia. No 'inutilizable', sino 'insuficiente'.

La doctrina elaborada inicialmente en el seno de la Sala segunda con inocultable influencia de las reflexiones generadas en algún país de nuestro entorno, fue completándose, perfilándose y enriqueciéndose en una progresiva evolución en la que finalmente asumió un papel más protagonista la jurisprudencia constitucional. La valoración de las declaraciones de coimputados no es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración abstractas que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Son necesarias unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal ha llegado a darles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas y, en lo que aquí interesa, fundamentalmente la corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

En el primer plano se mueven unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, que necesariamente han de ser tomados en consideración. En ese nivel opera la reforzada necesidad de motivar valorando especialmente los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones). En el caso ahora analizado no existe cuestión sobre ese punto. Ni se ha acreditado animadversión ni enemistad, ni algún trato favorable derivado de esa imputación que habría tenido lugar en otra causa diferente.

Se configura como requisito sine qua nondel valor probatorio de la declaración del coimputado la concurrencia de una corroboración externa; según ha establecido en una amplia pluralidad de pronunciamientos el Tribunal Constitucional.

Tal doctrina jurisprudencial, que esta Sala ha hecho suya, tuvo reflejo en la propuesta legislativa de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que se presentó en 2011. Es obvia la ineficacia normativa de tal texto. Tiene el valor que le confiere representar un serio intento de convertir en norma la doctrina constitucional. El art. 600 del Anteproyecto proclamaba el tradicional principio de libre valoración de la prueba ('de acuerdo con los criterios de la experiencia, la lógica y la razón'). Pero en el párrafo tercero introducía una 'cuña' en ese principio, imponiendo legalmente el sentido absolutorio de la decisión, entre otros supuestos, en los casos en que la prueba de cargo consista exclusivamente en 'la declaración de coacusados', salvo que concurran otros elementos probatorios 'que racionalmente corroboren la información que aquellos proporcionan'. Quedaba así plasmada sintéticamente la doctrina constitucional ( STS 881/2012, de 28 de septiembre ).

Se exige, pues, que las manifestaciones aparezcan corroboradas por otros datos. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Además, esas corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ó 142/2003, de 14 de julio ). Pueden bastar elementos periféricos que, no siendo pruebas suficientes por sí mismos, robustezcan la declaración del co- procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -'mínima' corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : 'constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración' (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre ó 17/2004, de 23 de febrero ). La STC 142/2006 de 8 de mayo contiene una excelente síntesis de la doctrina sobre esa necesidad de corroboración:

'La declaración incriminatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que al acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho, reconocido en el art. 24.2 CE , a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 57/2002, de 11 de marzo , FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril , FJ 5 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6). De otro lado, y como quiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que ha de considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo , FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 57/2002, de 11 de marzo , FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6), si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1). Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1), siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6 )'.

Reiteran igual doctrina las SSTC 277/2006, de 25 de septiembre de 2006 , 125/2009, de 18 de mayo , 57/2009 de 9 de marzo , ó 111/2011, de 4 de julio . En el supuesto ahora examinado, como se anunció antes, es también exigible esta corroboración externa. Hay que rechazar el argumento de la sentencia destacando la sobrevenida condición de testigo del ya enjuiciado. Pese a que estuviese ya condenado y compareciese como 'testigo' aunque con peculiaridades, la valoración de sus declaraciones ha de efectuarse desde los parámetros que rigen la valoración de las declaraciones del coimputado. Así lo sostiene la STS 881/2012 de 28 de septiembre que acoge las pautas de la STC 111/2011, de 4 de julio : ' Desde esta perspectiva, la cuestión nuclear que ha de resolverse, conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se dirige la anterior doctrina, no es tanto si la persona citada a declarar por el Tribunal ha sido o no parte en la causa que entonces se enjuicia, sino si ésta fue o no partícipe en los hechos, pues es evidente que la coparticipación en el delito (por los sentimientos e intereses que pueden haber surgido desde su comisión) es un dato relevante a tener en cuenta para ponderar la credibilidad de su testimonio. En consecuencia, aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración'.

El elemento corroborador no es una prueba autónoma o autosuficiente. Si fuese así sobraría la declaración del coimputado. Es un elemento externo complementario de la declaración del coimputado que se erige en garantía imprescindible para conjurar el riesgo para la presunción de inocencia que supone una condena basada exclusivamente en una prueba sospechosa como son las declaraciones de quien no está legalmente obligado a decir la verdad. Pero no puede exacerbarse ese valor complementario: si el poder convictivo de la declaración del co-imputado es alto por consideraciones inmanentes a su propia declaración (v.gr. no se detecta ninguna explicación verosímil que justifique una imputación falsa de otra persona) el elemento corroborador puede venir constituido por un dato con menos fuerza autónoma convictiva. En este punto el razonamiento que hace la Sala de instancia para descartar cualquier motivo de incredibilidad en las declaraciones de Marious puede ser asumido.

Pese a que no puede aceptarse el argumento de la sentencia de instancia negando aplicabilidad de la doctrina sobre las declaraciones del coimputado sobre la base de que ya había sido condenado, la base probatoria es sólida y satisface todas las exigencias de la eficacia de las declaraciones de un coimputado. El condenado que comparece al acto del juicio oral celebrado para otra persona implicada en los mismos hechos, no es propiamente un testigo. A efectos de valoración de prueba rigen para esa declaración esas pautas que se han tratado de sintetizar No varía su condición. Es discutible que haya que reclamarle juramento o promesa, pese a que formalmente sea un testigo. Es un testigo peculiar. Sin ser necesario profundizar más, incluso es más que discutible que la falsedad de sus declaraciones en ese escenario pudieran ser constitutivas de un delito de falso testimonio. La opinión más segura es la negativa.

A los fines que aquí interesan lo relevante es señalar que su 'testimonio' a efectos de reunir las condiciones de idoneidad para desmontar la presunción de inocencia de un tercero habrá de ser testado con los parámetros de las declaraciones del coimputado: examen de posibles motivaciones espurias, necesidad de elementos corroboradores, motivación reforzada.

Esos requisitos están aquí cubiertos. No se adivinan las motivaciones que pudiera albergar para ese testimonio heteroincriminatorio, máxime cuando ya ha sido enjuiciado. Y hay una expresiva y elocuente gama de elementos externos corroboradores de su versión: en el domicilio del ahora recurrente se encontraron unas bolsitas aptas para comercializar droga de esa naturaleza (cocaína); el cuaderno con anotaciones refuerza esa idea y es compatible con ello; y además agentes policiales han puesto de manifiesto como en determinadas vigilancias observaron visitas al domicilio sospechosas de tener como finalidad pequeñas transacciones de droga. Eso no son pruebas, obviamente. Con su sola presencia no será viable una condena sin que padeciese la presunción de inocencia. Pero sí operan como elementos corroboradores de la prueba principal que es la declaración del 'testigo' previamente condenado, y la dotan de la fuerza suficiente como para desactivar la presunción constitucional de inocencia.

Los motivos primero y sexto no son estimables.

CUARTO.- Los motivos tercero, cuarto y quinto comparten no solo formato ( art. 851.1: falta de claridad, contradicción y predeterminación.) sino también inviabilidad . Se traiciona el sentido que esos vicios casacionales tienen en la Ley procesal .

a)Se dice que no se expresa con claridad y contundencia la conducta sobre la que se basa la condena. No es así: al reflejarse en los hechos probados que Arsenio transportaba cien gramos de cocaína 'por cuenta y encargo del acusado Sabino ' se está describiendo con claridad una conducta encajable en el art. 368.

b)No existe contradicción como sostiene el recurrente al afirmarse en los hechos probados que las bolsitas estaban destinadas a contener dosis de sustancia; o que las anotaciones de la libreta obedecían a operaciones de venta. Son inferencias que ha extraído el Tribunal del conjunto de la prueba, Pueden atacarse vía presunción de inocencia. Pero no hay contradicción interna en esa narración, que es lo que exige el vicio casacional denunciado.

c)Tampoco es 'predeterminante' hacer constar que se ha dictado una sentencia condenatoria contra las tres personas detenidas con motivo del transporte de la droga. Son unos hechos no ya acreditados, sino que incluso serían prescindibles a efectos de la subsunción jurídica. Que exista esa condena por conformidad no predetermina el enjuiciamiento de los hechos respecto de este recurrente. Es irrelevante. Lo que se discute es su implicación en aquéllos. No existe prejudicialidad penal en el proceso penal. Para nada vincula al Tribunal de enjuiciamiento los hechos que hayan podido tenerse por probados en otro procedimiento, salvo en sus consecuencias efectivas (vgr. para fundar la agravante de reincidencia que exige una condena previa)

QUINTO.-El motivo séptimo contiene una petición audaz: se reclama al amparo del art. 849.1º LECrim la apreciación de la atenuación prevista en el art. 368.2º CP . ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero , 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos.

Ni uno ni otro factor concurren en este caso.

El recurrente tiene antecedentes penales por otro tipo de delitos, aunque sean cancelables, y policiales recientes por hechos similares (folio 42). Demuestra una dedicación continuada a esa actividad ilícita, hasta el punto que se valía de terceros a los que remuneraba para labores como el transporte que pueden acarrear más riesgo de ser detenido.

Por otra parte, la cantidad y variedad de la droga intervenida impiden hablar de escasa entidad. El grado de THC en la marihuana carece de la significación que la riqueza juega en otros estupefacientes.

La cuantía es uno de los criterios que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencian los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...), pero indudablemente es un punto de referencia nítido. Uno de los principales datos a evaluar para decidir sobre la aplicación del art. 368.2º será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Cien gramos de cocaína es una cantidad muy relevante. No es posible hablar de escasa entidad.

La Sala rechaza la aplicación del subtipo atenuado por ambos tipos de razones y es que en efecto, la actividad persistente, la variedad y cantidad de droga ocupada, hacen impensable la incardinación de los hechos en el art. 368.2º.

El motivo séptimo carece de consistencia.

SEXTO.-No mejor suerte ha de correr el motivo octavo. No existe en la sentencia la más mínima base para fundar la atenuante anudada a la drogadicción que reclama, salvo una mención en el fundamento de derecho tercero: ni se ha alegado esa circunstancia formalmente ni se ha acreditado adicción alguna a sustancias estupefacientes. No puede prosperar el motivo: es una cuestión nueva no invocada en la instancia, no se respetan los hechos probados ( art. 884.4º LECrim ); y, a mayor abundamiento, la cantidad de droga manejada sugiere un ánimo de lucro que en todo caso sería prevalente y excluiría la atenuación del art. 21.2º. La testifical que se alega (alguien apuntó al recurrente como consumidor de droga) no solo carece de potencialidad para variar en casación una aseveración fáctica, sino que además es muy endeble para acreditar una graveadicción (no mera adicción: art. 21.2), y mucho menos un deterioro de tal entidad que permita hablar de disminución permanente de las facultades intelectivas o volitivas sobre la que fundar una eximente incompleta.

SÉPTIMO.-Los motivos noveno y décimo pueden hermanarse a efectos de contestación. En ambos se alega que el delito no estaba consumado: en el noveno se postula apreciar una tentativa; y en el décimo una conspiración punible ( art. 373 CP ).

Ambos motivos han de claudicarante el contundente y uniforme cuerpo jurisprudencial que considera que estos delitos se consunan en el momento en que se produce una disponibilidad, pese a que no haya existido posesión material de la droga. Desde el instante en que Marcious por cuenta y encargo del recurrente adquirió la droga, el delito se consumó también para el recurrente. Había ya una disponibilidad, aunque fuese mediata a través de otras personas, de la sustancia. Por tanto quedaba perfeccionado el grado de ejecución (entre muchas otras, STS 25/2003, de 16 de enero , 620/2002, de 11 de abril , 53/2008, de 30 de enero , ó 2856/2008, de 10 de diciembre ).

OCTAVO.-El art. 849.2º no permite como reclama el recurrente modificar unos hechos probados sobre la base de prueba testifical. El argumento de este undécimo y último motivo del recurso no respeta la naturaleza del art. 849.2º. Se alega que varios testigos negaron haber comprado droga al recurrente. Pero ni se trata de prueba documental, ni demuestran por sí solas esas declaraciones que el recurrente no tuviese nada que ver con la cocaína ocupada, ni se cuartea la fuerza convictiva de las declaraciones de Marcious que son las que soportan la condena. Faltan todos los requisitos del art. 849.2º: no se esgrime prueba documental; la prueba blandida carece de literosuficiencia y además se pretende negar lo que está afirmado por otras pruebas personales.

Procede la desestimación.

NOVENO.- Desestimándose íntegramente el recurso interpuesto procede condenar al recurrente al pago de las costas ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por Sabino , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.