Sentencia Penal Nº 326/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 333/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 333/2014

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número siete de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 208/2014

SENTENCIA núm. 326/2014

S.S. Ilmas.

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO

En Palma de Mallorca, a veintiuno de noviembre de dos mil catorce.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO, el presente rollo núm. 333/2014 en trámite de apelación contra la sentencia núm. 281/2014 dictada el día 29.7.2014 en el marco del procedimiento abreviado núm. 208/2014 seguido ante el Juzgado de lo Penal número siete de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El 29.7.2014 el Juzgado de lo Penal núm. siete de los de Palma dictó sentencia en cuya parte dispositiva se decía: 'Que debo absolver y absuelvo a Franco del delito de impago de pensiones que le venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, levantando todas las medidas cautelares adoptadas y declarando de oficio las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, el 8.9.2014 interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal. La representación de Franco lo impugnó por escrito de 17.9.2014.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se designó ponente al Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL. Por providencia de 10.10.2014, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 791 LECr , se convocó al acusado, a su defensa y al Ministerio Fiscal para celebrar vista el 30.10.2014. Fue suspendida su celebración y señalada de nuevo para el 13.11.2014 en que se celebró.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos:

' Se declara probado que el acusado Franco , nacido el año 1976 y con antecedentes penales (ejecutoriamente condenado por un delito de lesiones en el ámbito familiar en sentencia firme de 31 de marzo de 2011, por un delito de daños en sentencia firme de 3 de Octubre de 2012 y por un delito de quebrantamiento de medida cautelar en sentencia firme de 19 de julio de 2013), se encuentra obligado en virtud de sentencia firme dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Dos de Palma de Mallorca de fecha 22 de marzo de 2012 a abonar a Elvira la cantidad de 500 euros mensuales a incrementar conforme a los incrementos del IPC anual en concepto de alimentos de los dos hijos menores de ambos, Jaime y Julio , conforme al convenio regulador suscrito por ambos progenitores el 14 de febrero de 2012; igualmente se encuentra obligado a abonar la mitad de los gastos médicos extraordinarios y los gastos escolares producidos por los menores.

El acusado no ha abonado ninguna cantidad en concepto de pensión alimentaria de los menores desde el mes de febrero de 2013 hasta el presente mes de julio.

Franco viene atravesando un periodo de penuria o de estrechez económica.'

SEGUNDO.-En el año 2012 el acusado percibió prestaciones por desempleo por importe de 7.610,80 €. En 2013 siguió percibiendo prestaciones por desempleo por importe de 2.556,00 €. El 1.10.2013 inició una prestación de servicios por cuenta ajena con la empresa 'Solar und Gebaudetechnik, S.L.', por la que percibió, hasta el 31.12.2013, 3.609,56 €. Las prestaciones por desempleo las venía percibiendo desde el 22.12.2011. Prestó servicios por cuenta ajena antes de la situación de desempleo y desde el 1.10.2013 a 20.2.2014. Es propietario de dos vehículos que han sido embargados por decreto de 10.6.2013 del Juzgado de violencia sobre la mujer a instancia de la denunciante.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza el Ministerio Fiscal señalando que por convenio regulador de la separación, homologado en virtud de sentencia de 22.3.2012 , éste se había obligado a abonar a su excónyuge una pensión de 500 € en concepto de alimentos para sus hijos menores de edad. Añade que en el informe de vida laboral obrante en las actuaciones consta que, sumando prestaciones y remuneraciones por trabajos por cuenta ajena, en cada uno de los años 2012 y 2013 percibió cantidades cercanas a los 7.000 €. A pesar de ello no hizo frente al pago de la pensión, ni total ni parcialmente, desde mayo de 2012 hasta el dictado de la sentencia de instancia en julio de 2014. Señala el Ministerio Fiscal que si bien su capacidad económica 'no era demasiado boyante, no puede decirse que fuera inexistente'. Por ello debió el acusado efectuar el pago, siquiera parcial de la pensión e instar la modificación de la cuantía de la pensión por la vía procedente. Sin embargo no hizo ni lo uno ni lo otro. Se limitó a no pagar nada. Ello pone de manifiesto una notoria falta de voluntad de hacer frente a las obligaciones asumidas en la resolución judicial de 22.3.2012 olvidando por completo las necesidades de manutención, habitación y vestido de sus hijos menores. Obligación esta de carácter primario y preferente en todos los órdenes.

El apelado señala que la cantidad total por él percibida durante 2013 alcanzó un total de 6.165,56 €, con lo que le resultaba imposible asumir el pago de 500 € mensuales. Que carece de otros bienes y que es cierto que no ha solicitado la modificación de medidas. Que entre el mes de marzo y mayo de 2014 ha permanecido ingresado en el centro penitenciario.

SEGUNDO.-La sentencia impugnada en su narración fáctica recoge la obligación del acusado de prestar pensión alimenticia para el mantenimiento de sus hijos menores; que dicha pensión fue pactada por los cónyuges en el convenio regulador de la separación y establecida como tal por sentencia firme de 22.3.2012 . Que el acusado no ha abonado cantidad alguna por tal concepto desde febrero de 2013 hasta la fecha en que se dictó la sentencia en julio de 2014. Se declara por último: ' Franco viene atravesando un período de penuria o de estrechez económica'.

En su fundamentación jurídica se estudia la diferente naturaleza jurídica que existe entre los delitos de acción y los de omisión pura concluyendo que por lo general, estos exigen que el sujeto haya podido efectivamente llevar a cabo la acción esperada. En este caso la acción esperada es el pago de la pensión. Se continúa razonando en la sentencia que en el supuesto presente surge la duda de si el acusado ha podido realmente hacer frente al pago de la pensión. Se señala en la resolución que, aun cuando se ha acreditado el devengo de rentas por el acusado, los rendimientos 'son verdaderamente escasos, y que ha estado varios meses en prisión'.

En la propia sentencia se reconoce que se han percibido rentas y en folio sin numerar de las actuaciones aparece informe de la agencia tributaria señalando que en el año 2012 percibió prestaciones por desempleo por importe de 7.610,80 €. En 2013 siguió percibiendo prestaciones por desempleo por importe de 2.556,00 y rentas derivadas del trabajo personas en cuantía de 3.609,56 €. En consonancia con lo anterior el SERPEE informa que percibió prestaciones por desempleo desde el 12.5.2012 hasta el 30.9.2013. Si bien aparece copia de resolución en la que se le suspende la prestación por tres meses desde el 28.6.2013 por no haber presentado documentación que le fue requerida. En esta última fecha causó baja como desempleado para iniciar prestación de servicios por cuenta ajena. La información facilitada por la TGSS aclara que realmente las prestaciones por desempleo las venía percibiendo desde el 22.12.2011; y que prestó servicios por cuenta ajena antes de la situación de desempleo y desde el 1.10.2013 a 20.2.2014. La DGT informa de la propiedad de dos vehículos, si bien aparecen embargados por decreto de 10.7.2013 del Juzgado de Violencia sobre la mujer a instancia de la que fue su esposa. En tales circunstancias no se puede mantener que el acusado careciera de rentas que le imposibilitaban cooperar, siquiera parcialmente, en la atención de las necesidades más básicas de sus hijos.

Las ponderadas razones expuestas por el Ministerio Fiscal en su escrito de apelación deben aceptarse. A pesar de la percepción de rentas por el acusado, lo que ni siquiera fue negado por este -que refirió la necesidad de atender gastos-, no ha abonado ninguna de las mensualidades de la pensión establecida en base al artículo 93 del Código Civil como alimentos para sus dos hijos. Resulta inaceptable que el acusado perciba rentas del trabajo, aunque sean reducidas, y se desentienda del pago de las cantidades establecidas judicialmente para atender las necesidades básicas de sus hijos. Por su carácter alimenticio y de supervivencia estas deben ser atendidas con carácter preferente a cualquier otra. Es injustificable que, disponiendo de rentas, se atiendan otros gastos y no los alimenticios. Debido a su naturaleza y a las necesidades que cubren, el pago de las pensiones debe hacerse de forma preferente en cuanto se cuenta con efectivo, con prioridad a cualquier otro gasto o compra. Es inaceptable que, percibiendo rentas, aunque sean reducidas, se desentienda de que sus hijos puedan quedar en la indigencia, o que su manutención dependa en exclusiva de las posibilidades de la madre.

En definitiva, consta el impago de las pensiones judicialmente establecidas, el conocimiento que de ello tenía el acusado y se ha acreditado la posibilidad de cumplir la prestación económica, siquiera parcialmente, por la percepción de rendimientos derivados del trabajo. La conclusión de todo ello es que nos encontramos ante un impago de pensiones que, conforme al artículo 227.1 del Código Penal , constituye abandono de familia. Únicamente parece conveniente recordar que la STS de 13.2.2001 señala que 'una vez acreditada la resolución judicial y la conducta omisiva del obligado, la acusación no es la que debe probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues esto ya ha sido valorado suficientemente en la resolución civil que establece la prestación y que es susceptible de actualización o alteración por modificación de circunstancias; el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión'. Si las circunstancias cambian se deben adoptar nuevas medidas judiciales a instancia de parte, que son efectivas desde su aprobación judicial. Por ello la sentencia debe ser revocada en los términos que se señalarán

TERCERO.-Los hechos que se incorporan, y quedan reflejados en la resultancia fáctica de la sentencia, son por completo ajenos a la prueba personal practicada. Derivan de documentos literosuficientes que surgen de la investigación propia de la fase de instrucción y fueron debidamente introducidos en el juicio oral. Se trata de los resultados de la consulta integral de datos del acusado que se llevó a cabo en la fase de instrucción y que obra en la causa sin numerar. No estamos pues en el caso de modificación de los hechos en base a una distinta valoración de la prueba personal. Además se ha celebrado vista donde el acusado y su defensa han tenido ocasión de alegar todo aquello que han tenido por conveniente. No es pues de aplicación la doctrina contenida, entre otras muchas, en la STS de 19.7.2012 , que señala: 'Sin embargo, esta convicción racional obtenida por esta Sala con arreglo a los argumentos precedentes, se contradice con el juicio de inferencia que hizo el Tribunal de instancia y que además dejó plasmado en el 'factum' de su sentencia, ... Así las cosas, y ante la expresión en la premisa fáctica de la sentencia de una convicción probatoria contraria a la de este Tribunal de Casación, aflora necesariamente la compleja cuestión procesal suscitada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que fue trasvasada después a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de si pueden modificarse las sentencias absolutorias dictadas en la instancia y ser sustituidas por una condena ex novo en apelación o en casación cuando los acusados no han sido oídos previamente a la sentencia dictada por el Tribunal ad quem y además concurren pruebas personales en la primera instancia.

Así pues, aunque esta Sala ha razonado hasta ahora la procedencia de una condena, se encuentra con un grave obstáculo para poder dictarla, debido a las objeciones de índole procesal derivadas de la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional en lo referente al derecho fundamental a un juicio con todas las garantías (principios de inmediación y de contradicción) y al derecho de defensa del acusado.

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional STC 126/2012, de 18.6.2012 : '... Tal distinto enjuiciamiento sobre los hechos subjetivos sin haber dado audiencia al acusado supone, en atención a la doctrina constitucional expuesta, la vulneración del derecho a la defensa ( art. 24.2 CE ), por cuanto, en definitiva, la condena dictada por la Audiencia Provincial no sólo se sostiene sobre una nueva valoración de la credibilidad de pruebas personales sin la debida inmediación, sino que ha sido consecuencia de la modificación de los hechos probados sin dar oportunidad al acusado para ejercitar su defensa ante el órgano ad quem.

5. Como recuerda la STC 30/2010, de 17 de mayo , FJ 5, según reiterada doctrina de este Tribunal Constitucional la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determinará también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas valoradas sin la debida inmediación deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado.

En el presente caso la modificación fáctica que se introduce resulta de la valoración de documentos literosuficientes y valorados por el Órgano judicial de instancia. No se discute la percepción por el acusado de las rentas que se han señalado en los ejercicios de 2012 y 2013, sino la transcendencia jurídica que comporta la percepción de dichas rentas en un marco de impago de pensiones de alimentos a los dos hijos del acusado y de desatención a sus necesidades más vitales.

También se ha cumplido el requisito de oír al acusado antes de adoptar la decisión judicial condenatoria que revoca la de instancia. Para ello se acordó celebrar la vista prevista en el artículo 791.1 LECr , en la que el acusado y su Letrada tuvieron ocasión de alegar cuanto conviniera a su defensa.

Se entiende que se ha dado cumplimiento a los requisitos necesarios para revocar el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia.

CUARTO.-Los hechos son constitutivos de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 y 3 del Código Penal del que debe responder el acusado como autor en aplicación del artículo 28 del mismo texto.

QUINTO.-No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Procede imponer al acusado la pena mínima prevista de seis meses de multa a razón de 5 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas.

SÉPTIMO.-En concepto de responsabilidad civil, conforme a la petición formulada por el Ministerio Fiscal, el acusado es condenado a indemnizar a Elvira en la cuantía de las pensiones que se acrediten impagadas en trámite de ejecución de sentencia, desde el 1.2.2013 hasta la fecha de celebración del juicio oral, descontando los períodos de tiempo en que haya permanecido ingresado en prisión, y sumando la mitad de los gastos extraordinarios que queden acreditados como impagados en los mismos períodos.

OCTAVO.-Se le condena asimismo al pago de las costas derivadas de la primera instancia del procedimiento. Se declaran de oficio las de esta apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE, DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 29.7.2014, dictada en el marco del procedimiento abreviado núm. 208/2014, seguido ante el Juzgado de lo Penal número siete de Palma .

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Franco como autor responsable de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones, precedentemente definido, a la pena de seis meses de multa a razón de 5 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas.

En concepto de responsabilidad civil se le condena a indemnizar a Elvira en la cuantía de las pensiones que, en trámite de ejecución de sentencia, se acrediten impagadas desde el 1.2.2013 hasta la fecha de celebración del juicio oral, descontando los períodos de tiempo en que haya permanecido ingresado en prisión, y adicionando la mitad de los gastos extraordinarios que queden acreditados como impagados en los mismos períodos.

Se le condena asimismo al pago de las costas derivadas de la primera instancia del procedimiento. Se declaran de oficio las de esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Da. Carolina Costa Andrés, Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.