Sentencia Penal Nº 326/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 1 / MI

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0000607

Procedimiento Abreviado 1/2014

Delito:Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer n 01 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 480/2013

S E N T E N C I A Nº 326/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. Magistrados

de la Sección 27ª

Dª. MARIA TARDÓN OLMOS

D. JOSE DE LA MATA AMAYA

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial la causa Procedimiento Abreviado 480/2013 rollo de Sala P.A.B. 1/2014, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 Madrid, seguido por un delito de allanamiento de morada, amenazas graves, lesiones con deformidad, lesiones en el ámbito familiar y falta de hurto, contra Ernesto , nacido en Madrid, el día NUM000 de 1986, hijo de Gines y Lourdes con antecedentes penales, de ignorada solvencia; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por la Procuradora Teresa Marcos Moreno y defendido por el Letrado Gines Carlos Fernández Díaz, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente Dª. MARIA TARDÓN OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de allanamiento de morada, del artículo 202.1 del CP , de un delito de amenazas graves del artículo 169.2 frente a Berta , de un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 CP , de una falta de hurto del artículo 623.1 CP y de un delito de lesiones en el ámbito familiar, del art. 153.1 y 3 CP ,, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal en el delito de amenazas, solicitando se le impusieran las penas de un año y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 500 metros, de Berta y de su hijo, Saturnino , a su domicilio, lugar de trabajo, centro escolar o cualquier lugar que estos frecuenten, y comunicarse con ellos por cualquier medio, por un tiempo de cuatro años, por el delito de allanamiento de morada; a la pena de un año u nueve meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 500 metros, de Berta y de su hijo, Saturnino , a su domicilio, lugar de trabajo, centro escolar o cualquier lugar que estos frecuenten, y comunicarse con ellos por cualquier medio, por un tiempo de tres años y nueve meses, por el delito de amenazas graves; a la pena de cuatro años y diez meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 500 metros, de Luis María , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar que este frecuente, y comunicarse con él por cualquier medio, por un tiempo seis años y diez meses, por el delito de lesiones con deformidad; a la pena de un mes de multa, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por la falta de hurto; y, finalmente, la pena de de un año de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 500 metros, de Berta y de su hijo, Saturnino , a su domicilio, lugar de trabajo, centro escolar o cualquier lugar que estos frecuenten, y comunicarse con ellos por cualquier medio, por un tiempo de tres años. Debiendo condenársele al pago de las costas procesales. En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas..

SEGUNDO.-La defensa del acusado Ernesto , en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando su absolución, añadiendo que concurría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 20.1, toxicomanía, del Código Penal , y la del artículo 21.3, de arrebato u obcecación. En el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas.

Se declara expresamente probado que el acusado, Ernesto , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1986, español, con DNI NUM001 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, siendo sobre las 23,50 horas del día 7 de agosto de 2013, penetró en el domicilio de la que fuera su ex pareja sentimental, Berta , también de nacionalidad española, mayor de edad, en cuanto nacida el NUM002 de 1992, en el que residía junto a su hijo Saturnino , nacido de su relación con el acusado, y que contaba con dos años de edad en tal momento, sin que mediara el consentimiento de ella, saltando por una ventana que comunica la cocina de la vivienda con un patio interior del inmueble.

Una vez en el interior de la casa, tomó de la cocina un cuchillo untador de mantequilla, de mango de plástico y hoja redonda de metal, dirigiéndose al salón de la vivienda, donde se encontraba Berta junto con Luis María , también español y mayor de edad, en cuanto nacido el NUM003 de 1987, con el que había iniciado una relación sentimental, sin convivencia, y el hijo menor citado, donde se dirigió a Luis María , con el cuchillo en la mano, increpándole y lanzándole cuchilladas con el mismo.

En ese momento, Berta se interpuso entre ambos, comenzando el acusado a forcejear con ella, y propinándole un empujón, la apartó, golpeándose ella contra la pared, y asestándole una cuchillada en el rostro a Luis María , produciéndole una lesión en la cara consistente en una herida lineal superficial de unos 12 cm, en disposición vertical, que abarca desde la región frontal a la mejilla izquierdas, y que precisó para su curación de una asistencia facultativa, sin que requiriera tratamiento médico o quirúrgico especializado posterior, invirtiendo en su curación 6 días, ninguno de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, y quedándole como secuela una leve cicatriz consistente en una línea discontinua de hiperpigmentación en dicha zona, sólo perceptible en una observación visual atenta a muy corta distancia, y que no le ocasiona ningún perjuicio estético a simple vista.

Berta , por su parte, sufrió lesiones consistentes en erosión de 0,5 centímetros en el tercio proximal de la cara posterior del antebrazo izquierdo, precisando para su curación, de una primera asistencia facultativa, haciéndolo en 2 días durante los cuales no estuvo incapacitada para el desempeño de sus actividades habituales.

A continuación, el acusado abandonó el domicilio, llevándose el teléfono móvil de Luis María , marca Sony Xperia, tasado pericialmente en la suma de 165,28 euros, que se encontraba encima de la mesa del salón, y cogiendo en brazos al niño, que devolvió a su madre cuando ella salió tras él, en las escaleras de acceso a la vivienda, sin que haya quedado acreditado que empujara a Berta al salir de la casa, o que, al salir ella a recuperar al menor, la llamara puta, la dijera que la iba a matar si la encontraba con otro hombre, o la golpeara o arrastrara por el suelo tirándola de los pelos.

Momentos después, Berta llamó por teléfono al acusado, reprochándole que se hubiera llevado el teléfono de Luis María , siendo, en tal momento, interceptado por la Policía, a la altura de la calle Jayena con la Avenida Orcasur, que procedió a su detención, y le intervino el referido teléfono móvil que, posteriormente, devolvieron a su propietario.

Tanto Berta como Luis María han renunciado expresamente a cualquier indemnización que pudiera corresponderles por sus lesiones.

Ernesto ha estado privado de libertad por estos hechos desde el día 8 de agosto de 2013, día en el que resultó detenido, habiéndose decretado su prisión provisional por Auto del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Madrid, de fecha 9 de agosto de 2013 .

En la misma resolución se adoptaron medidas cautelares, acordando la prohibición de aproximación del acusado a menos de 500 metros de Berta , de su hijo Saturnino y de Luis María , y lugares con ellos relacionados, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, hasta la conclusión de la causa por resolución definitiva firme.

Tras la celebración del juicio oral, el día 8 de mayo de 2014, este Tribunal dictó Auto decretando su libertad provisional y el mantenimiento de las prohibiciones acordadas como medidas cautelares en el Auto antes expresado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en el apartado anterior se deducen del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio, consistentes en las declaraciones del propio acusado, así como las testificales de las víctimas de los hechos, Berta y Luis María , las de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con nº CP NUM004 , NUM005 y NUM006 , así como de la prueba documental propuesta por las partes y obrante en la causa.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, la presunción de inocencia ocasiona en el proceso penal un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, debiendo sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción, con la intervención de Letrado), y formales (introducción en el juicio a través de la lectura de los documentos)

Es, además, doctrina jurisprudencial reiterada respecto de aquéllos casos en los que no existe otro testimonio directo de los hechos más que el de la víctima, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia, y siempre y cuando se sigan ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la Sentencia del TS 725/07, de 13 de septiembre , con cita de las Sentencias del mismo Tribunal 409/04, de 24 de marzo , 104/02, de 29 de enero , y 2035/02, de 4 de diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios:

A)Ausencia de incredibilidad subjetiva, con que se alude a la que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales, fundamentalmente, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

B) La verosimilitud del testimonio, cuya valoración ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y

C) Persistencia en la incriminación, por la que se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Ello porque el testimonio único requiere, como contrapartida, un análisis detallado y exhaustivo de la calidad de su contenido y de la veracidad subjetiva de quien lo presta.

SEGUNDO.-En el presente caso, no sólo no se advierte en las declaraciones de las víctimas de los hechos objeción alguna respecto de su credibilidad, sin que sea de apreciar la existencia de móviles espurios, ni animo de resentimiento o venganza sino que, por el contrario, lo que se deriva del relato que ambos hicieron en el acto del juicio oral, contradictorio en no pocos extremos con el efectuado durante la instrucción de la causa, tratando de exculpar, en gran medida, al acusado, y restando importancia a las consecuencias de su conducta, respondiendo ambos a algunas preguntas cuyo contenido podría incriminar al acusado, no recordar lo sucedido, pese a que entre el momento de los hechos y el del juicio no transcurren más que nueve meses.

Berta quiso acogerse a la dispensa de prestar declaración que establecen los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que no le fue admitido por cuanto, como ella misma manifestó, coincidiendo en tal extremo con lo manifestado, también, por el acusado, sus relaciones habían concluido, ya en el mes de junio anterior, dos meses antes, por tanto, de que se produjeran los hechos.

A este respecto, debe señalarse que la jurisprudencia reiterada viene señalando que, en materia de declaraciones de inculpados y testigos las contradicciones, retractaciones o correcciones no significan inexistencia de prueba de cargo, sino que constituyen un supuesto de valoración probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio en conciencia, y cuando la contradicción deviene en el acto del juicio oral corresponde al tribunal la ponderación de la credibilidad del declarante conforme a los principios que rigen aquél y en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 LECrim ., pudiendo el Juez o Tribunal enjuiciador reconocer mayor fiabilidad a las resultantes del sumario, si en conciencia considera éstas más verosímiles, siempre que hayan sido sometidas a contradicción en el Plenario, normalmente a través del trámite del artículo 714 LECrim ., o, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor, lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio; no imperando un criterio formalista, y siendo lo importante que las originarias declaraciones quedan introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral.

En este caso, dada la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en juicio oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva, lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios.

En el presente caso, conforme a lo ya anticipado, tanto D.ª Berta como D. Luis María minimizan de forma sustancial la gravedad de la violencia y actos de acometimiento perpetrados por el acusado contra ellos respecto del modo en que fueron referidas por ambos testigos en dependencias policiales, en el caso de ella y en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, por los dos. Sin embargo, dada la sustancial coincidencia en la descripción de los hechos por parte de ambos en el plenario, y que, salvo lo que se dirá respecto del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, el resto de los medios de prueba no aportan elementos objetivos claros que permitan estimar, con carácter general, la mayor verosimilitud y fidelidad de aquéllas, por lo que, también con el mismo carácter, habremos de estar al contenido de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por Berta y Luis María , respectivas víctimas de los hechos, parcialmente corroboradas por las del propio imputado, así como por las de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron al domicilio en el que sucedieron los hechos, y practicaron la detención del acusado y, finalmente, la prueba documental que objetiva las lesiones que a ambos perjudicados les fueron constatadas tras los hechos, conforme señalaremos, con más detalle, al analizar cada una de las infracciones penales que estimamos ha cometido el acusado.

TERCERO.-Estimamos que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el artículo 202.1 del Código Penal ; de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 153, apartados 1 , 3 y 4, y de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal .

En primer lugar, el delito de allanamiento de morada, en su modalidad básica, resulta tipificado en el apartado 1 del art. 202 del Código Penal , castiga al particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, habiéndose precisado por la jurisprudencia reiterada que el bien jurídico protegido por el mismo es el de la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, considerando el mismo compatible con otros tipos penales -así, el delito de robo en casa habitada- en los que configure uno de los elementos del tipo penal, ponderando el «plus» de antijuridicidad y de peligrosidad que comporta la ejecución del robo violento en la morada del expoliado, en razón a la diversidad de bienes jurídicos protegidos en ambos casos.

Y en el presente caso, a pesar de que, como ya hemos señalado, los testigos han dulcificado el contenido de sus declaraciones sumariales en el acto del juicio oral, del contenido de las mismas y aún de las propias del acusado, así como de las de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron al domicilio de la víctima, ha resultado plenamente acreditado que Ernesto se introdujo en la vivienda de su ex pareja, con la que tenía una hija, contra la voluntad de ella.

Porque, aunque había vivido en la misma junto con Berta , y según ella refiere, contaba con su consentimiento para acudir al domicilio, después, lo que tampoco resulta extraño, habida cuenta de que ambos tenían, un hijo menor que vivía con la madre, pudiendo, en alguna ocasión acudir a ver al niño, contando, en tales casos con el pleno consentimiento de ella. Ahora bien, para que pudiera hablarse de una entrada consentida, debería, al menos, haber avisado a Berta de que iba a ir, y llamado a la puerta de la vivienda, para, de consentir ella, y estimar oportuno admitirle en la intimidad de su domicilio, franquearle oportunamente la puerta, permitiendo su entrada.

Pero esto no sucedió así en la noche que contemplamos, sin embargo. El acusado no solicitó de ella tal consentimiento, ni anunció, siquiera, su presencia, llamando a la puerta de acceso al domicilio, ni tampoco a la de acceso al propio inmueble en que se encuentra la vivienda, siquiera, advirtiendo a Berta y a su acompañante de que quería entrar en la casa.

Por el contrario, cerca ya de la medianoche del día 7 de agosto, además, que es un elemento más que demuestra la intempestivo de su irrupción, y aprovechando que se encontraba abierta la ventana de la cocina que, por estar situada en el primer piso tenía fácil acceso desde el patio interior del inmueble, saltó por dicha ventana y, una vez en la cocina, tomó un cuchillo de cocina de untar mantequilla, y se dirigió al salón, sorprendiendo a su ex pareja, y al hombre con el que estaba, nueva pareja de ella, y encontrándose también el niño, hijo común del acusado y Berta .

. Así, el acusado afirma que no recuerda los hechos. Sólo que fue al domicilio, pero no cómo entró, y añade que él iba habitualmente a casa de Berta , reivindicando que era su casa, pese a lo cual, también asegura que ya no convivía con ella, y que habían terminado la relación unos dos meses antes de los hechos.

Por su parte, Berta , tras intentar, sin conseguirlo, como ya se ha señalado, acogerse a la dispensa de prestar declaración, refirió, repetidamente, que no recordaba muy bien los hechos, por haber transcurrido mucho tiempo, lo que resulta difícilmente creíble, dado que el juicio se celebra nueve meses después de que se produjeran los mismos. Declara que no sabe cómo entró él en la casa. Que ella no le abrió la puerta, ni tampoco Luis María . Los dos estaban cenando, en el salón, y él entró, allí, inesperadamente, llevando un cuchillo en la mano. Como era verano tenía la ventana de la cocina abierta, por eso la explicación que encontraron es que él hubiera entrado por allí. El cuchillo que llevaba, un untador de mantequilla, estaba en su cocina. A preguntas de la defensa refiere que allí es donde había convivido con Ernesto , y que tenía su consentimiento para acceder al domicilio.

En sus declaraciones en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, menos de dos días después de los hechos, resultó más contundente y rotunda, aunque en este punto no se adviertan discrepancias respecto de lo declarado en el acto del juicio oral, puesto que en aquélla ocasión se limito a afirmar, al inicio de sus declaraciones y reiterar, después, a preguntas de la defensa, que el acusado se 'coló' en su domicilio, al que entró por el patio de su casa, desde donde accedió a la ventana de la cocina, porque estaba abierta al ser verano. También añadió que él dijo, al entrar, 'os he visto en la cocina dándoos un beso'

Por su parte, Luis María también manifiesta, a lo largo de sus declaraciones, que no se acuerda muy bien de los hechos. Que ese día el estaba en casa de Berta , con la que mantenía una relación de pareja, aunque no vivían juntos. Que estaban en el salón y el acusado entró y le intentó asustar haciendo gestos en el aire con utensilio que llevaba en la mano, un cuchillo de untar mantequilla.

En el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, el testigo resultó más preciso y detallado, pues, menos de dos días después de los hechos, refirió que se encontraba con Berta en la cocina de su casa donde se dieron un beso y luego se fueron al salón a comer un bocadillo y antes de empezar entró Ernesto con un cuchillo en el salón.

Declaraciones que resultan corroboradas por las efectuadas por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con nº CP NUM004 , NUM005 , NUM006 , que acudieron al domicilio en que se encontraban las víctimas, a la llamada efectuada por Berta , y practicaron la detención del acusado. Los primeros, que se encontraban en el domicilio, les dijeron que pensaban que había accedido a la casa, saltando por la ventana de la cocina, y estuvieron comprobando que, en efecto, ésta se encontraba abierta, y era posible saltar, desde el patio, hasta la vivienda.

Se ha pretendido por la defensa, a través del interrogatorio del acusado y, de alguna forma, a través de las preguntas que se formulan a la titular del domicilio, como ya hemos anticipado, que había sido el domicilio también de él, y que tenía el consentimiento de ella para acceder al mismo, lo que no puede estimarse como relevante respecto de la ajenidad del domicilio, del conocimiento por el acusado de tal circunstancia, y de la falta de consentimiento de ella para irrumpir en el mismo aquélla noche, puesto que, el mismo viene a reconocer que hacía al menos dos meses que no convivía en dicho domicilio, al haber cesado su relación de pareja, y acceder al mismo de la forma subrepticia en que lo hace, entrando por la ventana, y sorprendiendo, así, a sus moradores, al presentarse en el salón súbitamente, mientras ellos se encontraban cenando, y portando, además, un cuchillo en la mano, aunque se tratara de un untador de mantequilla.

CUARTO.-Los hechos son, en segundo lugar, constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , concurriendo, además, el subtipo agravado del apartado 3, y debiendo estimarse la atenuación prevista en el apartado 4 del referido precepto penal.

El artículo 153 del Código Penal , en la redacción vigente, tras la reforma operada por la LO 1/ 2004 de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género establece que: «El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años».

En el apartado tercero establece que las penas se habrán de imponer en su mitad superior 'cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común, o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza'.

Y, finalmente, el apartado cuarto dispone que 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor, y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado'.

A tenor de lo expuesto, también estimamos acreditada la comisión del enunciado delito, pese a la vaguedad e inconcreción en algunos aspectos de las declaraciones de la víctima de estos hechos, Berta , la ex pareja del acusado, con quien tenía un hijo en común, de dos años de edad, corroboradas por las del testigo Luis María , también agredido por aquél, como luego veremos, y que se encontraba presente cuando se produjeron los hechos, así como por las declaraciones de los agentes, que, aún como testimonio de referencia, corroboran que aquéllos les dijeron que el acusado les había agredido, de manera inmediata al momento de acaecimiento de los hechos, así como por las lesiones que ella presentaba, tras los hechos.

Así, el acusado niega haber agredido ni mantenido ningún contacto físico con Berta , pero ella, aún recurriendo, de forma reiterada a su falta de memoria sobre los hechos, sí refiere que cuando el acusado apareció en el salón, llevando un cuchillo en la mano, aunque no era de punta, sino de los de untar mantequilla, con mango de plástico y hoja de metal empezó a hablar, teniendo un cuchillo en la mano, aunque no recuerda cómo hacía, e incurriendo en contradicciones respecto de si los movimientos que hacía gesticulando con el cuchillo en la mano eran amenazantes o no. Que lo que él hacía era lanzar cuchilladas hacia Luis María . Que no es verdad que la diera el empujón cuando salió a por su hijo, ni que la cogiera del pelo y la arrastrara, ni que la diera dos bofetones cuando lo recuperó. Se lo llevó de la casa, pero cuando salió tras él, lo besó y se lo entregó inmediatamente, porque sólo quería despedirse de su hijo. No recuerda bien si se lo dio en la escalera o en el portal. No sabe cómo se produjo las lesiones, porque forcejearon, y su casa es un pasillo muy estrecho y a nada que no controles bien los movimientos te chocas. Cuando le pregunta por qué le dijo a la policía que él la había agredido empujándola, abofeteándola y arrastrándola del pelo, dice que no recuerda bien, pero que le dijo muchas cosas a la policía porque tenía una crisis de ansiedad.

No fue, sin embargo, ante la policía, sino ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, menos de dos días después de los hechos, cuando, con la intervención del Ministerio Fiscal y el Letrado de la defensa, refirió que las lesiones que tenía se las produjo él 'estampándola contra una pared del pasillo, que la declarante la empujaba hacia la puerta, y él la golpeaba'. Refiriendo, también que 'en la calle también la agredió, cogiéndola del pelo y tirando de ella'.

Luis María , por su parte, poco aporta al esclarecimiento de los hechos, puesto que declara que no vio que el acusado empujara a Berta , sólo que ella se puso en medio de los dos cuando él le lanzaba cuchilladas, y que tampoco vio que tuviera lesiones, pensó que ella fue al hospital acompañándolo.

Afirmación que no resulta especialmente fiable, dado que, por una parte, los tres agentes de Policía Nacional que acudieron al domicilio de la víctima afirman que ella, que les dijo que su ex pareja la había agredido, presentaba lesiones, rojeces en los brazos y enrojecimiento en un omóplato.

Lesiones que resultan, asimismo objetivadas por el parte médico de asistencia efectuado inmediatamente después de los hechos en el Hospital 12 de Octubre (folio 45 de la causa), en el que se constata que presentaba una erosión puntiforme a nivel de antebrazo y región posterior del hombro), y que en el informe efectuado por la Médica Forense adscrita al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer que instruyó la causa, tras examinarla, dos días después, constató que presentaba una erosión de 0,5 cm en el tercio proximal de la cara posterior del antebrazo izquierdo (folio 47), informes que han sido introducidos por ambas partes como prueba documental, y que no han sido impugnados por ninguna de ellas.

Lesiones que, desde la lógica y la común experiencia se advierte que resultan plenamente compatibles con el mecanismo de causación descrito por ella en sus declaraciones en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, no negadas, en cuanto a este extremo, en el acto del juicio oral, -ya que se limita a referir que no lo recuerda y que forcejeó con él-: golpeándose contra la pared cuando él la dio un empujón, mientras ella intentaba apartarla del otro perjudicado.

El delito de maltrato/lesiones en el ámbito familiar requiere de la existencia de un elemento objetivo: el menoscabo psíquico o la lesión no definidos como delito en este Código, o los golpes o maltratos de obra sin causar lesión; y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, o menoscabar la intregridad física o psíquica o el maltrato referidos, que aparece cumplido tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo, produciéndose en tal caso el dolo eventual.

Elemento intencional presente en la conducta del acusado respecto de su ex pareja, contra la que, aun no acometiéndola de forma directa, sí impone actos de fuerza de la suficiente entidad, concretamente el fuerte empujón que la estampa contra la pared, como para causarle las lesiones descritas.

Sin embargo, como también hemos señalado, no es de apreciar en su conducta respecto de ella una especial entidad, pues la misma resulta derivada de la circunstancia de que se interpone entre el acusado y su actual pareja, que es a quien va dirigida, inicialmente, la violencia desplegada por él, al entrar en la casa, y, del propio modo, el resultado lesivo ocasionado es de una incuestionable levedad, tanto por la escasa entidad de la misma como por la zona afectada, que no sólo no parece haber tenido una repercusión especial en la perjudicada sino que les resta cualquier importancia, dado el contenido de sus declaraciones, por lo que debe aplicarse el subtipo agravado del apartado 4 del precepto penal, lo que determinará la reducción de la pena aplicable en un grado.

QUINTO.-Finalmente, los hechos declarados probados, y en lo que se refiere a la agresión perpetrada por el acusado contra Luis María , son constitutivos de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal .

El artículo 617.1 del Código Penal castiga al que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este Código, lo que ha de ponerse en relación con el artículo 147.1 del Código Penal , que también sanciona al que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, como reo del delito de lesiones, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

La única diferencia, por tanto, entre el delito y la falta enunciados es que el resultado lesivo causado precise para su curación, 'objetivamente' de tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera asistencia facultativa, sin que a este efecto, y como precisa el propio texto del precepto penal enunciado, pueda considerarse como tratamiento médico 'la simple vigilancia o seguimiento facultativo'.

Son, pues, elementos comunes a ambas infracciones penales:

a)una acción humana externa y manifestada por una acción de movimiento corporal positivo que hiera, golpee o maltrate a otra persona. En este caso, nos encontramos con una actuación del acusado consistente en causar a la víctima una lesión en la cara, propinándole diversas cuchilladas, alcanzándole una de ellas en la cara

b) un daño causado al agredido en su cuerpo, su salud o su mente, de los relacionados en la norma. En el presente caso, las lesiones sufridas por Luis María no han precisado para su curación de tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera asistencia facultativa, conforme resulta del parte médico de lesiones efectuado inmediatamente después de los hechos en el Hospital 12 de Octubre, que refiere que presentaba una herida superficial que se extiende desde la región ciliar a la región geniana izquierdas, que no requiere sutura (folio 39 de la causa),, y del informe médico forense efectuado por la Médica Forense adscrita al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer el día 6 de septiembre de 2013, obrante en la causa (folio 153 bis), introducidos como prueba documental por las partes.

c) un nexo causal entre la acción y el daño producido, que en este caso resulta inequívoco, puesto que las heridas que el agredido presentaba fueron consecuencia directa de la cuchillada con el untador de mantequilla que le propina el acusado, y

d) desde el punto de vista de la culpabilidad, la concurrencia de un dolo genérico de lesionar o «animus laedendi o vulnerandi» integrado por una simbiosis de los elementos intelectivo y volitivo tendente a la producción de un resultado lesivo. Este elemento subjetivo, como es bien sabido, no exige que el agente se represente y desee un concreto y específico resultado, sino que basta con que conciba y quiera herir, golpear o maltratar, aunque no ambicione unas consecuencias de exacta y matemática dimensión. Y el acusado, cuando, tras irrumpir inesperadamente en el salón de la vivienda donde se encuentra la víctima de los hechos cenando con Berta , la titular del domicilio, que había sido su pareja hasta dos meses antes, se encara con él intentando alcanzarle, lanzándole cuchilladas hacia diversas partes de su anatomía, mientras ella se interpone entre los dos, evidencia de una forma clara y patente su inequívoca intención de causar un menoscabo físico a la víctima.

Carece de relevancia, a este respecto, que el cuchillo utilizado no pueda incardinarse en el concepto de arma, con suficiente potencialidad lesiva como para ser considerado objetivamente, y por sí mismo, como instrumento peligroso susceptible de causar un grave daño en la integridad del lesionado.

Tanto el acusado como la propia víctima, Luis María , y Berta , la otra perjudicada, describen el cuchillo como de los que se usan para untar mantequilla, pero difieren en cuanto al material del mismo, por cuanto mientras el acusado dice que era todo de plástico, Luis María y Berta declaran que tenía el mango de plástico, pero la hoja de metal, redondeada, lo que resulta coherente con la naturaleza de la lesión causada, ya que, pese a haberle alcanzado el rostro con él, tan sólo le causa una herida superficial que ni siquiera requiere puntos de sutura, siendo diagnosticada, inicialmente, como contusión facial.

Ninguno de los dos describió el cuchillo cuando declaró en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, y sólo uno de los agentes, con nº CP NUM006 recordó que les dijeron que el cuchillo era un cuchillo de cocina normal, que no ha sido recuperado, pues se lo llevó el acusado y lo tiró cuando salió de la casa, como les dijo él mismo a los agentes, que no pudieron, sin embargo, localizarlo.

Consecuentemente, ha de tenerse por acreditado que el cuchillo empleado tenía las circunstancias que describen los testigos y, por ende, no puede considerarse como arma o instrumento peligroso, en ningún caso.

El Ministerio Fiscal calificó estos hechos como un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 CP ., lo que entendemos que debe descartarse.

El art. 150 del C.P . sanciona con la pena de prisión de tres a seis años al que causare a otro de la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad. A falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( TS SS de 14-05-1987 , 27-09-1988 y 23-01-1990 ). También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( TS S núm. 35/2001, de 22-01 y núm. 1517/2002, de 16-06 ).

Así pues, como señala el TS en Sentencia de 2 de febrero de 2003 , 'conforme a la doctrina tradicional de esta sala el concepto de deformidad al que se refieren los arts. 149 CP (deformidad grave) y 150 (deformidad sin adjetivos) viene configurado por los siguientes elementos:

1º. Irregularidad física, es decir, anomalía en el cuerpo del lesionado.

2º. Permanente, esto es, que continúe después de la curación de las lesiones correspondientes y sin perspectiva de que pudiera desaparecer. No es obstáculo para la concurrencia de este elemento el que haya sido eliminada la deformidad por medio de intervención quirúrgica o que pudiera serlo con la que en el futuro pudiera realizarse.

3º. Visible en el sentido de que pueda detectarse a simple vista, aunque se encuentre en un lugar habitualmente cubierto por la vestimenta del sujeto.

4º. Tal irregularidad física, permanente y visible ha de tener una cierta entidad cuantitativa, de modo que produzca una desfiguración o fealdad, para lo cual ordinariamente habrá de considerarse el lugar del cuerpo en el que se encuentra.

Teniendo en cuenta lo expuesto, no puede en modo alguno considerarse que estemos ante lesiones de tal naturaleza.

Ciertamente, en el informe efectuado por la Médica Forense antes citado se recoge como secuela la existencia de una cicatriz vertical hiper- pigmentada, de carácter discontinuo, (2,5 cm, luego 1 cm y después otros 6 cm) en la región frontal izquierda, prolongándose hasta el tercio medio del pómulo izquierdo, que estima compatible con un perjuicio estético medio-importante.

Ninguna de las partes solicitó la presencia en el acto del juicio oral de la Dra. Luz para que explicara las características y, sobre todo, la evolución de la referida cicatriz, lo que, a tenor de la calificación jurídica de los hechos introducida por la acusación, hubiera resultado fundamental para poder configurar una agravación punitiva como la que se pretende.

Especialmente porque cuando el testigo compareció en el acto del juicio oral, restó cualquier importancia a la cicatriz y lesiones sufridas, llegando, incluso, a renunciar a cualquier indemnización que por ellas pudiera corresponderle.

Pero, lo que es más relevante, este Tribunal no advirtió en el testigo durante el interrogatorio, pese a estar sentado a corta distancia, la existencia de la referida cicatriz, que sólo resultó perceptible cuando éste se aproximó a los miembros del Tribunal, a solicitud de la defensa, para mostrar, en efecto, una pequeña cicatriz de trazo discontinuo -que no pareció en ningún caso, tener la longitud que se recoge en el informe forense efectuado un mes después de los hechos- evidenciada por tener la misma un color más claro que el resto de la piel, en la zona comprendida entre el pómulo y la frente izquierda, y ello únicamente, cuando él mismo se señaló el lugar donde se localizaba la misma.

Consecuentemente, no cabe atribuir a dicha lesión, aun cuando pueda tener carácter permanente, la consideración de deformidad exigible para estimar de aplicación el delito por el que se formula acusación.

Por el contrario, nos encontramos ante un resultado lesivo, de carácter leve, además, que no ha precisado, para su curación, ni de tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera asistencia facultativa, que no impidió al lesionado el ejercicio de sus ocupaciones habituales, y que sanaron en sólo 6 días, por lo que debemos considerar que la agresión del acusado a Luis María debe subsumirse en la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , que hemos enunciado al principio del presente fundamento.

SEXTO.-De los expresados delitos y falta resulta responsable, en concepto de autor, el acusado, al haber realizado directa, material y voluntariamente, conforme a lo razonado en los fundamentos precedentes, cuantos elementos integran las infracciones penales examinadas, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

SÉPTIMO.-En su comisión no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal solicitaba la apreciación de la circunstancia mixta de parentesco, del artículo 23 del Código Penal , con efectos agravatorios, pero únicamente del delito de amenazas graves, acusación que, como luego razonaremos, no puede estimarse, con lo que no cabe entrar a examinar, siquiera, el ámbito de la referida circunstancia agravante.

La defensa, por su parte, ha invocado la concurrencia de la circunstancia eximente del artículo 20.1º del Código Penal , con base en la supuesta toxicomanía padecida por el acusado, y la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, del artículo 21.3ª del Código Penal .

No tiene en cuenta dicha parte la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que determina que para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo.

Así, la STS 493/2005 de 2-4 recuerda que 'compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones cuya agravación se postula así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia. En igual dirección STS 139/2008, de 28-2 , que añade que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

Y lo que sucede es que en el presente juicio no ha resultado acreditado ningún elemento de hecho que permita apreciar ninguna de las aludidas circunstancias.

El vacío probatorio resulta clamoroso respecto del supuesto arrebato u obcecación, que el Letrado de la defensa se limita a justificar, en su informe, señalando que él había manifestado que se obcecó al ver a su ex pareja con otro.

Este hecho, que en ningún caso, además, bastaría para estimar acreditada la alteración emocional o la ofuscación mental del acusado en la medida que se pretende como para entender disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas, ni siquiera puede estimarse acreditado.

En primer lugar, porque sus declaraciones han resultado extremadamente confusas, pues, de una parte refiere que no recuerda los hechos, y, al propio tiempo, va relatando hechos de forma fragmentaria y sesgada, siendo a preguntas de la defensa que cuando él entró en la casa no sabía que Luis María estaba allí, y que fue al verle cuando se puso tan mal.

Afirmaciones que no sólo se contradicen con lo declarado por los otros dos testigos, que refieren que, al entrar, les dijo que les había visto besarse por la ventana de la cocina, como por su propia conducta, puesto que, al irrumpir en la casa, por dicha dependencia, lo primero que hace es proveerse del cuchillo untador a que nos hemos ya referido y, llevándolo en la mano, dirigirse a la habitación en la que ellos estaban.

En todo caso, los celos o la desafección no pueden estimarse como justificativos de un arrebato u obcecación, puesto que Berta , con la que había cesado ya su relación de pareja desde dos meses antes, tenía perfecto derecho a relacionarse con quien tuviera por conveniente, pues ello se encuentra en el ejercicio de su libertad de autodeterminación, sin que puedan resultar admisibles ni, por ende, justificables, reacciones violentas de quien pueda sentirse rechazado o hasta traicionado por la persona que fuera su pareja u otras relacionadas con ella, que implican una concepción casi patrimonialista, respecto de la persona a la que se siente unida por sentimientos de afectividad, que son difícilmente aceptables como pauta de convivencia en una sociedad democrática en que se respete a las otras personas.

En cuanto a la toxicomanía del acusado, y la previa ingesta por él de hachís y cocaína, que le hacía estar en el momento de los hechos bajo los efectos de dichas drogas, tampoco puede estimarse acreditado.

El así lo refiere, más, como en el supuesto anterior, sus declaraciones resultan escasamente verosímiles cuando, al mismo tiempo, dice no recordar lo que, sin embargo, después va relatando, y ello de una forma parcial y claramente sesgada.

En cuanto a los testimonios de Berta y Luis María , que en el acto del juicio oral declaran, de manera coincidente, que el acusado iba muy alterado porque había estado drogándose, según creen, carecen, también, de credibilidad, evidenciando, como ya hemos señalado, una tendencia a dulcificar el contenido de sus declaraciones para favorecer al acusado en el acto plenario, puesto que ninguno de ellos refirió que él se encontrase en tal estado cuando declararon en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer.

Por su parte, los tres agentes de policía, que no tienen ninguna relación con las partes, ni interés, por tanto, en el resultado del procedimiento, por lo que, respecto de ellos no existen dudas acerca de su credibilidad, declaran, también de forma plenamente coincidente, que cuando abordaron al acusado, para detenerle, este se encontraba normal, y muy sereno, sin que advirtieran en su conducta ningún tipo de afectación, por ningún motivo.

El acusado, además, no solicitó en dependencias policiales ser objeto de reconocimiento médico, ni que se le practicara analítica alguna, no haciéndolo tampoco el Letrado que le fue designado, y, cuando al día siguiente fue presentado como detenido ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, no sólo no pidió ver a la Médica Forense adscrita al mismo, sino que conforme consta en el parte emitido por la referida perito, lo rechazó expresamente.

Finalmente, la defensa solicitó como prueba anticipada, que se efectuara al acusado informe médico forense sobre este extremo, habiéndose emitido por el Médico Forense adscrito a la Clínica Médico Forense de esta Audiencia Provincial, Dr. Dimas , con fecha 24 de abril de 2014, en el que concluye que no se aprecian en él signos ni síntomas de padecimiento de enfermedad mental, que el examinado niega haber presentado previamente, y que, aunque refiere un consumo de cocaína, no reúne requisitos de abuso ni de dependencia, finalizando con la consideración de que no presenta ninguna patología que pueda afectar sus capacidades volitivas ni intelectivas en hechos como los ocurridos.

Consecuentemente, deben rechazarse las pretensiones de la defensa respecto de la concurrencia de ninguna de las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas.

OCTAVO.-No estimamos que haya resultado acreditado que los hechos constituyen, también un delito de amenazas graves y una falta de hurto por los formulaba, igualmente, acusación, el Ministerio Fiscal.

Los testigos citados, Berta y Luis María , desdiciéndose de sus declaraciones ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, - en las que refirieron que el acusado la había llamado a ella puta, diciéndole que si no estaba con él, la iba a matar, la iba a quitar al niño y a quemar la casa- y también, conforme al relato de los agentes, de lo que refirieron a la policía cuando acudieron a la llamada de auxilio de ella, - que les había amenazado con matarles- negaron que el acusado hubiera amenazado a la primera, de ninguna forma.

En este caso, carece el Tribunal de ningún elemento objetivo de prueba que permita determinar cuál de las dos declaraciones puede estimarse más veraz, salvo la ya apuntada convicción del Tribunal acerca del sesgo exculpatorio que evidencian las declaraciones de estos dos testigos en el plenario, que, como ya se ha señalado, llevan a Berta a intentar acogerse, incluso, a la dispensa de prestar declaración, y a ella misma, y también a Luis María , a eludir las contestaciones a algunas preguntas de contenido incriminatorio, refiriendo no recordar unos hechos ocurridos escasamente nueve meses antes.

Pero ello tampoco resulta bastante para poder otorgar al testimonio que prestaron en la instrucción, hurtado, por tanto, a la inmediación del Tribunal que, por ello, no puede formar convicción acerca de la calidad probatoria de tales declaraciones, porque, como ya señalábamos en nuestro fundamento jurídico segundo, en estos supuestos, la credibilidad objetiva de los testigos que se han retractado de lo que antes dijeron, precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la primera declaración que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el juicio oral;

A la misma conclusión hemos de llegar respecto de la falta de hurto que se imputa al acusado, por haberse llevado el móvil de Luis María , cuando abandonaba el domicilio de Berta .

El acusado dice que se llevó el teléfono de Luis María porque estaba encima de la mesa y pensó que era el suyo, lo que parece corroborar Berta , que declara que Recuerda que habló con él por teléfono para decirle que se había llevado el teléfono de Luis María , y le dijo que volvía a la casa para devolverlo, que fue cuando le detuvieron, y lo sabe porque estaba hablando con ella por teléfono en ese momento, lo que, en este caso, además, ni siquiera resulta contradictorio con lo que declaró en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, en el que se limitó a referir que cuando llegó la policía a su casa, ella le llamó para que devolviera el móvil.

Y el propio perjudicado por este hecho, Luis María , lo que dice es que el acusado se llevó el móvil para evitar que llamara a la policía, cuando Berta dijo que había que llamarles. Que entonces cogió el teléfono, al niño, que se había despertado y estaba llorando, y se fue. Tampoco pueden advertirse, en su caso, contradicciones entre tales declaraciones y las que realizó durante la instrucción, pues aunque en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer dijo que 'cree que es intención de robo, que por qué se lo lleva si no', también añade que cuando cogió el móvil, 'la finalidad era que no llamase a la policía el declarante'.

El móvil fue recuperado por la policía cuando, cerca de la casa de ella, detuvieron al acusado llevándolo en el bolsillo, manifestando él mismo a los agentes de policía que se lo había llevado del domicilio.

Existen, por ello, serias dudas de que nos encontremos ante una falta contra la propiedad como la que se imputa, que requiere de la existencia de un elemento subjetivo específico, el ánimo de lucro, que en el presente caso no se da, puesto que, en la más desfavorable de las interpretaciones de las declaraciones de los testigos, lo que se desprende es que el acusado coge el móvil de Luis María y se lo lleva, no para apoderarse de él, ni para obtener con el mismo un beneficio económico ilícito, sino para evitar que llamara con él a la Policía.

Dudas que, en aplicación del principio de in dubio pro reo, debemos resolver a favor del acusado, puesto que el mismo envuelve un mandato dirigido al Juez o Tribunal sentenciador: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. O, lo que es lo mismo, que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Consecuentemente, tampoco podemos estimar que haya resultado acreditada la comisión de la referida falta.

NOVENO.-A tenor, pues de las calificaciones jurídicas definidas, y de la falta de concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la individualización de la pena deberá responder a los siguientes criterios:

A tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , la individualización de la pena por cada uno de los delitos objeto de condena habrá de atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Consecuentemente, en ambos delitos habremos de imponer las penas de prisión en su mínima extensión posible, pues, más allá de la conducta incriminada en cada uno de los tipos objeto de condena, no se advierte en las acciones que los configuran, más allá de la indudable gravedad de los hechos sancionados en los mismos, elementos de los que se evidencie, en cada caso, un especial desvalor. Y, respecto de sus circunstancias personales, no estimamos ningún elemento que denote una particular peligrosidad en cuanto a los delitos aquí objeto de condena.

Que, concretando cada uno de los casos, en el delito de allanamiento de morada deberá ser de seis meses, conforme a lo establecido en el artículo 202.1 del Código Penal , y que en el de maltrato en el ámbito de la violencia de género, será de cuatro meses y dieciséis días, dado que la pena inferior en grado ha de partir de la correspondiente al delito cometido, que, como ya hemos señalado, era el subtipo agravado del apartado 3 del artículo 153, partía de una horquilla penológica comprendida entre los nueve meses y un día y el año de prisión.

Conforme al mismo razonamiento, la pena accesoria de privación para el derecho a la tenencia y porte de armas por este último delito ha de fijarse en un año y un día.

Y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , habrán de imponerse las prohibiciones de aproximación a la víctima, y lugares con ella relacionados (su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que ella frecuente, fijando, al efecto una distancia mínima de 500 metros), por tiempo superior en un año al de la extensión de las penas de prisión impuestas.

Penas que por tratarse de delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género, resultan de imposición imperativa, circunstancia que no afecta a la prohibición de comunicación, cuya condena, por tanto, debe estar oportunamente justificada, no resultando así en el presente caso, en el que la Sra. Berta , no evidenció voluntad alguna, ni expresa ni tácita, de que así se hiciera, pudiendo, en definitiva, tal prohibición de comunicación representar un obstáculo para el normal desenvolvimiento de sus obligaciones paternofiliales con respecto del hijo menor común.

A este respecto, además, ha de desestimarse la petición de que las penas de prohibición y comunicación incluyan, también, al hijo menor de la víctima de los hechos y del propio acusado, por cuanto no se ha evidenciado que los hechos objeto de condena afectaran al niño, de dos años de edad en aquél momento, de manera alguna, pues si bien, al salir de la casa, tras producirse los mismos, se lo llevó consigo, esta conducta fue justificada por la propia Berta , que asegura que lo único que él pretendió era estar con su hijo, besarlo y despedirse de él, tras haber estado algún tiempo sin verlo.

En cuanto a la falta de lesiones, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 638 del Código Penal , conforme al cual, 'procederán los Jueces y Tribunales según su prudente arbitrio, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable'

El artículo 617.1 del Código Penal castiga al autor de la falta de lesiones con las penas de localización permanente de seis a doce días o multa de uno a dos meses. Por ello, y dada la dinámica comisiva de los hechos, estimamos, en primer lugar, que resulta más adecuada a tales circunstancias la pena de localización permanente, que impondremos en una extensión cercana al punto medio de su duración, fijándola, así, en 10 días.

Como ya se ha razonado al analizar la configuración de dicha infracción penal, las lesiones resultantes fueron leves, y, por ello, su imputación es a título de falta y no de delito. También hemos referido que el cuchillo empleado no puede, dadas sus características, considerarse como un arma blanca o instrumento peligroso, pero, indudablemente, al acometer con él a la víctima, y no directamente con las manos, la potencialidad lesiva del ataque resultaba más elevada, por lo que la respuesta punitiva ha de estar, también, en este caso, por encima del mínimo posible, siendo su fijación más adecuada, la correspondiente al punto medio de la misma.

También aquí, impondremos al acusado las prohibiciones de aproximarse a la víctima, y lugares con ella relacionados, que se establecen en el artículo 57.3 del Código Penal , en este caso, por el tiempo máximo posible, de 6 meses, a tenor de las circunstancias concurrentes en la comisión de los hechos según lo expuesto.

DÉCIMO.-Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Por su parte, y conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio las costas de los declarados absueltos, por lo que habrán de declararse de oficio las dos quintas partes de las costas causadas.

UNDÉCIMO.-No podemos acoger la petición que formula el Ministerio fiscal por medio del Otrosi IV de su escrito de acusación, puesto que el requerimiento condicional que pretende se efectúe al acusado, al notificarle la sentencia, para que cumpla la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, a los 10 días de su notificación, de no interpone recurso, y advirtiéndosele de que si no lo hiciera podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, puesto que pugna con la más elemental exigencia de seguridad jurídica, y resulta contrario a lo que establecen los artículos 985 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para la ejecución de las sentencias condenatorias en las causas por delitos.

DUODÉCIMO.-Si ha de accederse, en cambio, a lo solicitado por dicha parte, por medio del OTROSI II de su escrito de acusación, por cuanto el artículo 69 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre establece que podrán mantenerse las medidas cautelares adoptadas, tras el dictado de la sentencia definitiva, y durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieren interponerse contra la misma, por lo que, dado que persisten las razones que llevaron a adoptar las medidas de protección de la víctima de los delitos por los que resulta condenado, Berta , de prohibición aproximarse a la misma, a su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier otro que la mismas frecuenten, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, impuestas por Auto del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Madrid, de fecha 9 de agosto de 2013 , debe decretarse su mantenimiento durante todo el tiempo que dure la tramitación de los eventuales recursos que contra la presente sentencia pudieran interponerse, y hasta el momento en que se dé inicio a la ejecución de la sentencia firme.

Deben, sin embargo, dejarse sin efecto las medidas cautelares de la misma naturaleza, acordadas respecto del hijo menor, Saturnino , pues no se ha evidenciado que exista respecto de él ninguna situación de riesgo.

También deberán dejarse sin efecto las relativas a Luis María , puesto que, en su caso, y dado que no se ha producido la continuidad de las relaciones sentimentales iniciadas entre él y Berta , no se advierte, tampoco, la existencia de una situación objetiva de riesgo, sin que pueda obviarse que la pena de dicha naturaleza impuesta al mismo en esta sentencia tiene una duración de seis meses, y que, habiéndose impuesto al inicio de la causa, en el momento actual, el tiempo de duración de las prohibiciones acordadas como medida cautelar excede, ya, de nueve meses.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa, Ernesto , como autor responsable de un delito de allanamiento de morada,ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,a la pena de seis meses de prisión,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de aproximarsea Berta , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros, por tiempo de un año y seis meses;de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género,ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armaspor tiempo de un año y un díay con la prohibición de aproximarsea Berta , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros, por tiempo de un año, cuatro meses y un día;y de una falta de lesiones,también definida, a la pena de diez días de localización permanente,con la prohibición de aproximarsea Luis María , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros, por tiempo de seis meses,así como al pago de las tres quintas partes de las costas de este procedimiento.

Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente al acusado del delito de amenazas graves y de la falta de hurto por las que venía siendo, también, acusado en esta causa, declarando de oficio las otras dos quintas partes de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Se mantienen las medidas cautelares impuestas al acusado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Madrid, por Auto de 9 de agosto de 2013 , consistentes en las prohibiciones de que se aproximara a una distancia no inferior a 500 metros de D.ª Berta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que pudieran encontrarse, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante todo el tiempo que dure la tramitación de los eventuales recursos que contra la sentencia pudieran interponerse, y hasta el momento en que haya de darse inicio a la ejecución de la sentencia firme.

Dejamos sin efecto las medidas cautelares de la misma naturaleza impuestas en la expresada resolución respecto del hijo menor de la referida y el acusado, Saturnino , y de Luis María .

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico