Sentencia Penal Nº 326/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 703/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0012888

Procedimiento Abreviado 703/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1/2012

SENTENCIA NÚMERO : 326

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

Dª. LUISA Mª PRIETO RAMIREZ

---------------------------------------------------------Madrid a 17 de junio de 2014.

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 703/2014 correspondiente a las Diligencias Previas 1/2012 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Alcobendas por delito de estafa, contra el acusado Daniel , con documento de extranjero NIE NUM000 y NUM001 , nacido el día NUM002 de 1985, en Fujian (China), hijo de Hipolito y María Milagros , con pasaporte NUM003 , sin constancia de hoja histórico penal, en libertad por esta causa.

Han sido partes, el referido acusado representado por la Procuradora Sra. Yustos Capilla y defendido por el Letrado Sr. Armesto Díaz, así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora representado por la Ilmo. Sra. Scharfausen Peláez. y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito un delito de falsedad de tarjetas bancarias del art. 399 bis .1 del Código Penal en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248.2C y 249, en relación con el artículo 77 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por ser más beneficiosa para el acusado.

Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer las siguientes penas; por el delito de falsedad la pena de prisión de siete años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el art. 89.5 CP se interesa que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

Por el delito de estafa, la pena de cinco meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo condena.

De conformidad con el art. 89.5 CP se interesa que en la sentencia sus sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante dos años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

Costas según el artículo 123 del Código Penal .

Comiso y destrucción de las tarjetas incautadas conforme al artículo 127 del Código Penal .

SEGUNDO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno y subsidiariamente constitutivos de sendos delitos de estafa del art. 248 -2ºC y 249 del Código Penal y del delito del art. 399 bis - 2 del Código Penal , concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas e interesando la absolución del acusado y subsidiariamente se le imponga la pena correspondiente a los delitos citados en su grado y cuantía legales mínimos.

El acusado Daniel , mayor de edad, con nº de pasaporte chino NUM000 y NIE NUM001 , en situación de extranjero irregular en España y sin antecedentes penales, fue detenido sobre las 13,30 horas del día 31 de diciembre de 2005 en el establecimiento Carrefour, sito en el km. 14,300 de la N-I (Alcobendas), cuando acababa de adquirir dos ordenadores portátiles marca HACER ASP 1654, con precio de venta al público de 1199 euros cada uno. Para dicha operación había utilizado una tarjeta de crédito a su nombre, totalmente falsa (clonada), con numeración NUM004 de la entidad Nation-Wide VISA. Al ser detenido se le intervino otra tarjeta de crédito falsa, a su nombre y con numeración NUM005 de la entidad Abbey National. Dichas tarjetas habían sido falsificadas o bien por el acusado o por un tercero, conociendo el acusado la falsedad de las mismas.

La presente causa se incoó con fecha 2 de enero de 2006, habiendo transcurrido hasta la celebración de la vista ocho años y cinco meses, de los cuales, solo el retraso de dos años y diez meses es imputable al acusado al haber estado en situación de Busca y Captura.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de A) un delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis 1º del Código Penal en concurso con B) un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248-2 C y 249, ambos del Código Penal en su redacción operada pro LO 5/2010 de 22 de junio por ser más beneficiosa para el acusado.

Como señala la STS 366/2013 de 24 de abril , es evidente que quien altera las bandas magnéticas de tarjetas de crédito que pertenecen a otro titular, sustituyendo las indicaciones personales del verdadero usuario por las propias, está vulnerando la confianza y credibilidad en esos instrumentos de pago. Quién, además, emplea esas tarjetas para la realización de compras en establecimientos públicos, engañando al dependiente acerca de su identidad y solvencia, logrando así un desplazamiento patrimonial a su favor, está vulnerando dos bienes jurídicos que, por más que en las transacciones ordinarias se presenten con puntos de coincidencia, son perfectamente diferenciables. Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, la doctrina de esta Sala ha resuelto supuestos como el que ahora es objeto de nuestra atención, conforme a la existencia de un concurso de delitos, no de normas. En efecto, en la STS 369/2007, de 9 de mayo , afirmábamos que '........el acusado actuaba en grupo para la clonación de tarjetas a través del sistema conocido como Skmming consistente en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores- grabadores, y esta manipulación de una tarjeta autentica en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra y perteneciente a un tercero, se considera fabricación de moneda falsa, siendo la correcta calificación la del delito del art. 386.1 CP - con la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, un delito del art. 399 bis 1 (....) independiente del uso posterior fraudulento a que este instrumento de pago mendaz puede ser destinado, produciéndose en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos ( STS 1563/2002, 26 de septiembre )'. Este criterio inspira también los AATS 470/2013, 14 de febrero y 1651/2010, 18 de octubre , entre otras muchas resoluciones,

En consecuencia, la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP , ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art-. 248 CP ) , la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP ).

En el mismo sentido la STS 205/2014 de 11 de marzo señala que el dato del hallazgo de la tarjeta alterada en posesión del acusado, que aquella hubiera sido librada a su nombre por entidad bancaria, y que no conste dato alguno acreditativo de la sustracción de la tarjeta ni de su utilización por otra persona, son base para concluir razonablemente, conforme a la experiencia común, que el sujeto posesor hizo por sí, o logró que otro lo hiciera, la citada alteración. Sin que el mero alegato de la posibilidad de una alteración por tercero sea razonable, pues mal se entiende que, en tal caso, ese alterador no se cuidase de seguir en la posesión de la tarjeta. Por otro lado, la condena con base al artículo citado no implica una aplicación retroactiva de la ley penal. El hecho imputado consiste en 'alterar una tarjeta de crédito' , y ese hecho constituía, al tiempo del mismo, el delito definido en el tipo penal del artículo 386 .1º del Código Penal. Tras la reforma de 2010, exactamente el mismo hecho se corresponde con el tipo descrito en el artículo 399 bis 1 del mismo Código Penal. Y la sanción que se impone es más favorable. No se condena por un hecho distinto, sino por el mismo hecho que, ahora, merece otra calificación jurídica para el legislador.

En la presente causa, de la prueba practicada ha quedado acreditado que Daniel , pues así lo reconoce él mismo, fue detenido en el establecimiento Carrefour sito en Alcobendas cuando había efectuado una compra de dos ordenadores con tarjetas de crédito falsificadas, conociendo evidentemente dicho extremo si bien manifestó que fue obligado a dar fotocopia de su pasaporte a un chino con el fin de que hicieran aquellas y que efectuara compras, debiendo entregar los objetos a estas personas para saldar una deuda que había contraído con ellos, extremo que no acredita por medio alguno.

Por su parte, el vigilante de seguridad del establecimiento manifestó que el acusado era conocido desde el verano al haber llevado a cabo compras con tarjetas falsificadas en las tiendas cercanas (Joyería, Yagüe y Fotoprix) y la Policía les había alertado de ello y solicitado que si le volvían a ver les avisaran, cosa que hizo.

En el mismo sentido declaró, ratificando las anteriormente prestadas, el Jefe de Seguridad, Arturo , poniendo de manifiesto que las tarjetas que ocuparon tanto el acusado como a otros ciudadanos chinos, eran tarjetas de bancos extranjeros y normalmente con ellos compraban televisores y ordenadores.

Por último la falsedad de los soportes de crédito utilizados por el acusado e incautados, fueron objeto de informe pericial por la Sección de Documentoscopia de Policía Científica (folios 61 y siguientes de la causa) y que concluían que eran tarjetas clonadas y en cuyas bandas se copia el contenido de tarjetas bancarias reales.

SEGUNDO.-De los citados delitos es responsable en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos el acusado Daniel conforme establecen los arts. 27 y 28 del Código Penal .

El acusado declaró que él no participó en la falsificación de tarjetas, dato que lleva a la defensa a calificar alternativamente los hechos como constitutivos del delito del art. 399 bis 3º del Código Penal .

Pues bien, como señala la STS, 64/2014 de 11 de diciembre , la falsedad documental, ' no es un delito de propia mano en el que únicamente sea autor quien ejecuta física y personalmente la alteración del documento sino que deben reputarse autores todos aquellos a quienes les sea imputable jurídica y objetivamente la mutación relevante de la verdad que se ha decidido introducir en el documento ( SSTS 79/2002 de 24.1 , 163/2004 de 16.3 , 57/2006 de 27.1 , 919/2007 de 20.11 , 469/2008 de 9.7 , 84/2010 de 18.2 ).

Por ello se ha declarado reiteradamente que en el delito de falsificación documental se puede distinguir una autoría intelectual y una material. Aquella se integra por el reconocimiento de falsedad hecha por un tercero y en la utilización del documento a sabiendas de su falsedad. Autor material sería el que de hecho lleva a cabo la falsificación, por lo demás es claro que en relación a este delito cabe la inducción y la cooperación necesaria ( SSTS. 27.5.2002 , 661/2002 de 19.9 , 1325/2003 de 13.10 , 1/2004 de 16.1).

En definitiva, como se dice en STS. 552/2006 de 16.5 el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. De ello se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no sólo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un domino funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 se recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar a la misma o haya dispuesto del 'domino funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho,( SSTS. 775 de 27.4.2002 , 37 de 25.1.2006 ). Por ello no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora del delito de falsedad que no haya quedado probado quien hubiera realizado personal o materialmente las manipulaciones, sino que el uso conscientemente delictivo del documento es un elemento decisivo para tener por probada la autoría mediata del documento falso.

Por ello debemos concluir que la correcta calificación jurídica de los hechos respecto del delito de falsedad es la del art. 399 bis - 1º del Código penal y del que el acusado es autor por cooperación necesaria.

TERCERO.-Concurre en la presente causa, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21- 6º del Código Penal como muy cualificada.

Señala el Tribunal Supremo en sentencia 668/2013 de 4 de julio , ' si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad', para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas. Puede realizarse tal valoración en relación al presente asunto; quince años sometido a un proceso penal, se mire como se mire, es demasiado tiempo. Pudiendo hablarse de especial complejidad, tampoco eso puede justificar esos desorbitados parámetros temporales que no pueden ser achacados a los acusados.

No es tampoco argumento baladí el acrecentamiento de las dificultades de defensa (menor capacidad de rememorar) que podría llevar a aparejado ese retraso y que puso de manifiesto la defensa en indicación que es aceptada por la Sala de instancia (apartado II del fundamento de derecho séptimo).

Hay que ratificar en casación el criterio de la Sala de instancia confiriendo a la atenuante una eficacia superior a la ordinaria, se pueden citar precedentes de apreciación de la atenuante cualificada en supuestos en que se analizan retrasos de menor entidad que los aquí señalados ( SSTS 557/2001, de 4 de abril ; 742/2003, de 22 de mayo ; 1656/2003 de 9 de diciembre ; 1051/2006 de 30 de octubre ; 993/2010 de 12 de noviembre , o 1108/2001 de 18 de octubre ). La utilización ahora en la descripción legal surgida de la reforma de 2010 del calificativo 'extraordinaria' no ha alterado los parámetros de medición que a estos efectos venía manejando la doctrina jurisprudencial que el legislador ha querido incorporar al texto legal'.

En la presente causa, con independencia de que el retraso en la tramitación de la causa fuese debido al acusado, al hallarse en paradero desconocido durante dos años y 10 meses (6-2-2009 al 21-12-2011), la duración de la tramitación de la causa de escasa complejidad durante 8 años y medio, siguen siendo excesiva, dado que a fecha 8 de noviembre de 2007, el Juzgado ya contaba con la pericial de Documentoscopia (folios 60 y siguientes), momento en el que ya podía haber sido calificada la causa por las acusaciones y señalado juicio oral.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme establecen los arts. 109 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer, dado que se ha estimado que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y dado que la previsión legal establece para el delito del art. 399 bis - 1º del Código Penal la pena de cuatro a ocho años de prisión , procede fijarla en dos años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. En cuanto al delito intentado de estafa, la pena legalmente prevista es de tres a seis meses de prisión, por lo que el grado inferior de la misma a imponer al acusado lo fijamos en prisión de dos meses, pena que conforme establece el art. 71 del Código Penal queda sustituida por pena de multa de 120 días con cuotas de tres euros diarios y responsabilidad penal prevista en el art. 53 del Código Penal .

Dichas penas, dado que el acusado es extranjero en situación irregular en España y al que le constan dos decretos de expulsión, uno de fecha 31 de diciembre de 2005 (folio 13) y otro de 21 de diciembre de 2011 (folios 163 y siguientes), deben ser sustituidas conforme establece el art. 89 -1º del Código penal por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tiempo de dos años (duración solicitada por el Ministerio Fiscal).

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniel como autor responsable en concepto de autor de A) un delito de falsificación de tarjetas de créditos en concurso con B) un delito intentado de estafa concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, ya tipificados a las penas de dos años de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito A) y a la pena de dos meses de prisióna sustituir por multa de 120días con cuotas de tres euros por el delito B) con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal y abono de las costas causadas.

Dichas penas de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 del Código Penal serán sustituidas por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante dos años.

Se acuerda el comiso y destrucción de las tarjetas intervenidas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.