Sentencia Penal Nº 326/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 30/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA

Nº 326/2016.

Presidente Ilmo. Sr.

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

Magistrados Ilmos. Sres.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JAVIER GRACIA SANZ

Procedimiento Abreviado nº 30/16

Juzgado instructor: Juzgado Mixto núm. 1 de El Puerto de Santa María .

En Cádiz a 3 de Octubre de 2016.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 30/16 procedente del Juzgado Mixto número 1 de El Puerto de Santa María Diligencias Previas nº 764/15 convertidas en Procedimiento Abreviado nº 58/15 del citado órgano ) . El procedimiento se siguió contra :

Constantino , DNI NUM000 , nacido el NUM001 /95 en Lucena ( Córdoba ) , hijo de Francisco y Penélope ; con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Lucena ; sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos ; representado por la procuradora Sr. Serrano Peña y defendido por el letrado Sr. Núñez Caballero .

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilma. Sra. Dª. Olga Bravo .

Fue designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA quien , tras la correspondiente deliberación y votación , ha redactado estasentenciaque expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

UNICO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base al atestado nº NUM003 de fecha 13/6/153 realizado por la Comisaría de la Policía Nacional de El Puerto de Santa María , por un presunto delito contra salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud . Por el Juzgado mixto nº 1 de El Puerto de Santa María se dicta resolución , fechada el 14/6/15 , por la que se acuerda la incoación de Diligencias Previas , nº 764/15. Tras la práctica de diligencias de instrucción se dicta resolución de fecha 18/7/15 por el que se acuerda la continuación y conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado (nº 58/15) y el traslado al Ministerio Público para calificación , recibiéndose la misma en el órgano instructor el pasado 16/10/15.

Se dirige la acusación contra Constantino , como autor material y directo de un delito contra la salud pública de sustancia que causa un grave daños a la salud , previsto y penado en los art. 368 párrafo primero , primer inciso del CP en su redacción vigente a las fecha de los hechos , solicitando la imposición de una pena de 4 años de prisión , accesorias legales y 500 euros de multa con un día de privación de libertad por cada 100€ no satisfechos , más costas procesales .

Por la defensa letrada se formula escrito solicitando la absolución de su defendido , con todos los pronunciamientos favorables.

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado 30/5/16 , se dictó Auto de 6/6/16 por el que se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta , señalándose por diligencia de ordenación la fecha de 29/9/16 para la celebración del juicio oral .

Llegado el día y hora programado , se celebraron las pruebas que propuestas y admitidas no resultaron renunciadas , con el resultado que se observa en el soporte audiovisual de las sesiones incorporado al expediente electrónico.

El Ministerio Público elevóa definitivassu escrito de acusación , lo mismo hizo la defensa letrada del acusado , que en su informe y con carácter subsidiario solicitó , en caso de condena , la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP .

Tras el derecho a la última palabra , por el Presidente del Tribunal se declaró la conclusión del acto del plenario y elvisto para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que el pasado día 13/6/15 sobre las 8:10 h. aproximadamente , el acusado , Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales , fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de servicio en el exterior del Aqualand Bahía de Cádiz , en El Puerto de Santa María , lugar donde se estaba celebrando una fiesta electrónica llamada 'Sunday Breaks Festival Retro & Actual' con gran afluencia de público. Concretamente en la zona de aparcamiento a bordo de un vehículo Opel Astra , donde ocupaba la posición de copiloto , acompañado de tres mujeres. Al observar los funcionarios un gesto extraño del acusado al detectar la presencia policial , lo interceptaron y cachearon de manera preventiva , descubriendo que este portaba en el bolsillo del pantalón que vestía dos bolsas de plástico transparente con unas sustancias que , una vez analizadas , resultaron ser : a) 4,018 gr de MDMA con una riqueza del 78,5% , distribuidas en diez papelinas ; y b) 1,426 gr de hachís con un THC del 33,6% .

Sustancia que había adquirido y preparado para destinarla en parte a su consumo propio y en parte a ser suministrada a terceros .

Igualmente portaba 100 € distribuidos en cuatro billetes de 20 , uno de 10 y dos de 5 , que le han sido intervenidos .

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud , tipificado en el Art.368 párrafo segundo del CP vigente a la fecha de los hechos , del que es responsable en concepto de autor material y directo ( Art. 26 y 27 CP ) Constantino .

Así en el citado precepto se castiga , entre otras , la conducta del tráfico de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud , siendo la conducta enjuiciada de tráfico , como lo es la posesión preordenada al mismo de una cantidad total de 4,018 gramos de MDMA , con una riqueza de 78,5% , como así queda acreditado con la analítica realizada por la Dependencia de sanidad, Política Social e Igualdad de Cádiz , Subdelegación del Gobierno , obrante a los folios 25 a 27 , no impugnados de contrario , lo que hizo innecesaria su ratificación en el acto del plenario por los profesionales independientes que la llevaron a cabo. De hecho ni el acusado ni su defensa letrada niegan la naturaleza de sustancia que causa grave daño a la salud intervenida , ni la posesión de la misma , siendo la causa de justificación que se argumenta que , toda ella , había sido adquirida para el propio consumo del grupo de amigos que acudieron a la fiesta desde sus respectivos domicilios fuera de la localidad , al ser consumidores ocasionales de dicha sustancia .

De otro lado , como recuerda la jurisprudencia , por ejemplo la STS de 12/4/2000 , 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere : a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ; y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga , medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas'.

Pues bien , todos estos elementos se reconocen en la conducta del acusado , como se analiza en el siguiente fundamento de derecho.

SEGUNDO.- Que el acusado en el acto del plenario sostuvo que la sustancia que le fue intervenida la había adquirido el día antes en Sevilla con la finalidad de consumirla durante los tres días de fiesta que se dispuso llevar a cabo con ocasión del festival de música que tuvo lugar en El Puerto de Santa María , localidad hasta la que se desplazó en compañía de su novia , en el coche de esta , y otros tres amigos , un hombre y dos mujeres. La misma versión del consumo compartido sostuvo en el fase de instrucción , asistido de su letrado , si bien referido en exclusiva a su novia y él mismo , como únicos destinatarios de la droga intervenida . Sin embargo dicho testimonio nunca ha resultado corroborado por la citada novia , cuya identidad ni siquiera ha sido aportada , justificándose su ausencia en el procedimiento en que dicha relación personal no subsiste . Se trae al plenario por primera vez , en pretendido apoyo de la versión del acusado , a dos testigos que se sitúan en el interior del vehículo al tiempo de la intervención policial que da lugar a la confección del atestado y posterior procedimiento penal. Un hombre y una mujer , siendo esta la primera contradicción que se produce con el testimonio totalmente imparcial dado el funcionario policial que , como prueba de cargo , es traído al plenario ( nº NUM004 ), quien asegura de manera rotunda que en el interior del vehículo no había más hombre que el acusado , a quien acompañaban tres mujeres ( así se indica ya en el propio atestado ). Sostener , como pretendió la defensa en el plenario , que los agentes policiales no se percataran de la presencia del testigo en el asiento trasero del vehículo resulta inverosímil por absurdo , incompatible con la formación profesional de quien , por el solo gesto de una individuo , es capaz de sospechar y descubrir un actuar ilícito , lo que no casa con un actuar desatento y descuidado en relación con un dato relevante como el de las personas que lo acompañan , que además debe ser recogido , así se hace , en el atestado. Testimonio , el del varón propuesto por la defensa , que además de su irregular identificación en el plenario , con una fotocopia de una denuncia por sustracción de su documentación del pasado 21/7/16 ( hace más de dos meses ) , incurre en contradicción con el propio acusado cuando afirma que la droga incautada ya fue adquirida dosificada , como es intervenida , habiéndose pagado por ella 100€ en metálico . Por el contrario el propio Constantino en el plenario sostuvo que la droga se la habían entregado fiada , que la tenían que pagar más adelante cuando tuvieran dinero , y que se adquirió en una cantidad de 5 gramos que luego prepararon en papelinas de medio gramo cada una .

También se trae por la defensa del acusado al plenario el testimonio de Gregoria que se sitúa en el interior del vehículo la noche de autos como acompañante de aquél . Quien corrobora la versión de Constantino al sostener que la droga fue adquirida el día antes en Sevilla , que la cantidad fue distribuida en dosis para facilitar su consumo entre ellos mismos , reconociéndose como consumidora ocasional , de fines de semana , admitiendo que un gramo ya lo probaron en la capital hispalense . Sin embargo se contradice con aquél al afirmar que la droga fue pagada entre todos , no recordando la cantidad aportada .

Llegado a este punto del razonamiento traer recordar , como así hace la STS de 25/5/16 ( ROJ : STS 2313/2016 ; núm. 443/2016 , Ponente D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro ) , queel Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 24 de enero de 2003 estimó necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales , y fue así cómo se establecieron unas dosis mínimas psicoactivas. En concreto : 0,66 miligramos de heroína ; 50 miligramos de cocaína ; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. En fecha 3 de febrero de 2005, se acordó continuar manteniendo dicho criterio hasta que se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa. Esto implica que , dado que la cantidad intervenida fue de 4,018 gramos , el acusado poseía hasta un total de 20 potenciales dosis psicoactivas en su poder , si bien distribuidas en 10 papelinas de medio gramo aproximadamente . Labor de distribución que sin duda exige una precisión solo reconocible en aquellos que tiene cierta práctica , además de resultar , la dosis indicada , compatible con el consumo de un gramo a modo de prueba que se sostiene hicieron los cinco amigos la noche de la adquisición en Sevilla . Aunque la distribución ya realizada casa mal con el consumo compartido alegado al resultar injustificada la posesión de la totalidad por el acusado . A esto se añade la propia reacción de Constantino ante la presencia policial que hace sospechar , la incomprensible actitud de este y de sus acompañantes ante los funcionarios policiales , ante los que no se sostuvo que la droga fuera de todos para ser consumido entre ellos mismos ( extremo corroborado por el testigo policial al ser preguntado por ello ) , incomprensión que alcanza a la actitud procesal adoptada de no identificar a dichos acompañantes , no ser traídos al plenario y los que lo han sido incurriendo en flagrante contradicción en extremos esenciales con la versión del investigado. Que , sea dicho de paso , carece de ingresos económicos , atribuyendo un origen familiar a sus recursos para consumir esporádicamente e irse de fiesta a varios cientos de kilómetros de su domicilio.

Ahora bien , este Tribunal estima que concurren los presupuestos necesarios para apreciar el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP ( 'los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a la circunstancias personales del culpable' ). Conclusión que sustentamos en base a la doctrina recogida en la STS, Penal sección 1 del 17 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4826/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4826 Sentencia: 696/2015 ; Recurso: 574/2015 ; Ponente: José Ramón Soriano Soriano . Supuesto de un cacheo preventivo del usuario de un vehículo que da lugar a la intervención en su poder de la cantidad de 8,575 gramos de MDMA , con una pureza de 76,6% , valorado en 375,92 € , por el que es condenado en la primera instancia , como autor de un delito del art. 368 inciso primero del párrafo primero del CP , a la pena de tres años de prisión y multa . Pena que es casada por el Supremo que aprecia la atenuación del párrafo segundo , imponiendo la de 2 años de prisión , lo que hace en base al siguiente argumentario que reproducimos en su integridad : 'SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . en el correlativo ordinal el recurrente estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P ., debiendo inclinarse por la figura atenuada del párrafo 2º. 1. El recurrente apoya el motivo en la escasa cantidad de droga intervenida, habida cuenta que la estimación de la figura atenuada no exige la concurrencia simultánea de los dos parámetros normativos incluidos en el art. 362.2º C.P . Todo ello sin olvidar que nos hallamos ante un politoxicómano habitual. Junto a la escasa entidad de la cantidad de droga intervenida, resulta que desde la óptica de las circunstancias personales el recurrente carece de antecedentes penales. Se han excluido los supuestos de repetitividad en el tráfico o venta al menudeo, siempre que la actividad delictiva se convierta en un 'modus vivendi' ( STS 923/2011, de 20 de septiembre y 711/2011, de 13 de julio ). 2 . Sobre esta cuestión hemos de partir de lo expresado en el párrafo final del fundamento cuarto de la recurrida. En él se dice: 'La defensa del acusado no solicitó la aplicación de tal precepto. No obstante el Mº Fiscal, en trámite de informe, se manifestó en contra de tal aplicación debido a que no había sido planteado por la defensa y por entender que no concurría en el presente caso al no revestir el hecho enjuiciado menor entidad'. La Audiencia por razón de la cantidad de droga excluye la aplicación de la figura atenuada. Tiene razón el recurrente al interpretar el precepto que contempla la figura atenuada de tráfico de drogas. La conjunción copulativa 'y' que enlaza los dos parámetros normativos del precepto obliga a tener en cuenta los dos aspectos, pero basta con la concurrencia de uno de ellos (escasa gravedad del hecho, que no puede faltar) para acoger la atenuación, siempre que el aspecto personal resulte inexpresivo, anodino o indiferente, es decir, no existan datos negativos de la persona del acusado. Sin embargo el elemento jurídico imprescindible es la escasa entidad del hecho, que hacía referencia a la antijuridicidad, esto es a la capacidad lesiva de la conducta contemplada. En suma será la cantidad de droga que se pretende introducir en el mercado la magnitud a tener en cuenta, ya que de ella dependerá la mayor o menor potencialidad para causar daño o lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la salud de terceros. 3. Descendiendo al caso concreto, hemos afirmado que la cantidad de droga que se presume consumida por un drogodependiente diariamente en la clase de estupefaciente que nos ocupa es de 240 miligramos de MDMA. De ahí que la cantidad ocupada, como ya precisamos, permitiría un consumo durante más de 13 días. Ese dato sirve para justificar que la droga la destina a la venta de terceros, pero para evaluar la entidad del hecho hemos de partir de la droga intervenida, y sin descartar que una parte de ella la pudiera dedicar al propio consumo ya que es drogadicto, 6,568 gramos reducidos a pureza de la sustancia MDMA, no es relevante, habida cuenta de que ni en hechos probados ni en el resto de la sentencia afloran datos que indiquen que el acusado ha llevado a cabo actos de tráfico o de otro modo haya favorecido, facilitado o promovido el consumo de terceros. Por todo ello el motivo debe estimarse'.

En el caso que nos ocupa , donde el acusado carece de antecedentes penales , no ya porque hayan cancelado sino porque no los ha tenido nunca , y el hecho de que no ha incurrido en conducta explicita de tráfico con terceros , unido a su consumo en el contexto festivo en que se engloban los hechos , que nos lleva a presumir que parte de la sustancia iba a ser destinada a ello , sin olvidar el relevante dato de la cantidad de droga incautada , nos hace reconocer el supuesto de responsabilidad atenuada del párrafo segundo del art. 368 CP , por el que el acusado se hace merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal.

TERCERO.-Que no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado .

CUARTO.-Que en aplicación del Art. 374 del CP procede acordar el decomiso de la droga intervenida que se ordena sea destruida si ya no lo hubiere sido con ocasión de la prueba analítica .

En relación con el dinero intervenido al investigado ( 100€ ) , no cabe acordar el comiso del mismo por la sencilla razón de que no ha sido pedido por la acusación pública , acordarlo sería contrario al principio acusatorio . Motivo por el que la cantidad intervenida se aplicará al pago de la multa que se impone .

QUINTO.-Que en sede de determinación de la pena indicar que el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud , art. 368 CP , tiene prevista una pena que va de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito.

Ahora bien , el párrafo segundo del precepto citado dispone que 'los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Degradación de la respuesta punitiva que ya queda dicho se estima aplicable al supuesto de autos , lo que nos sitúan en la horquilla de entre 1 año y seis meses y 3 años de prisión , estimándose , ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal proporcionada la pena de dos años de prisión y multa de 200 € con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO .-Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP procede la imposición de las costas procesales al condenado.

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa Constantino , como autor material y directo de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño para la salud , concurriendo la menor entidad , a las penas de :2 AÑOSDE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay multa de 200 euroscon la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día , a cuyo pago se aplicará la cantidad intervenida de 100€ . Mas costas procesales.

Se ordena el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstasrecurso de casación, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.