Sentencia Penal Nº 326/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 111/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00326/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE
SECCIÓN 2ª
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 03
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02003 43 2 2013 0019473
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000111 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Pedro Miguel
Procurador/a: D/Dª ELVIRA SANCHEZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Borja
Procurador/a: D/Dª RAFAEL ROMERO TENDERO
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 326 /2017
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
D. OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a catorce de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 494/13 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre estafa, siendo apelante en esta instancia Pedro Miguel ,

representado por el/a Procurador/a D/ª. Elvira Sanchez García, siendo parte apelada Borja , representado
por el Procurador/a D./ª Rafael Romero Tendero; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal 2 de Albacete, cuyos hechos probados dicen: ÚNICO.- Se declara probado que en Albacete, el denunciante Borja , domiciliado en el edificio número NUM000 de la CALLE000 , piso NUM001 , NUM002 , contactó con el encausado Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, legal representante de la mercantil Toldos Horus (sita en la nave 1 de la parcela 89 A de la calle 4 del Polígono industrial de Romica), para encargarle la instalación de un cerramiento o techo de cristal de las terrazas de su ático.

El martes 2 de octubre de 2012, el encausado le entregó al denunciante el presupuesto de la obra y ese mismo día, éste le pagó, en concepto de entrega parcial a cuenta, la cantidad de 4.500 euros. Tras recibir el dinero, el aseguró que la ejecución de la obra terminaría en treinta días y que acabaría a mediados del mes de noviembre de 2012.

Como quiera que el encausado no iniciaba la obra, el denunciante le exigió reiteradamente explicaciones sobre ello y el encausado siempre pretextaba que los materiales no llegaban, que no existían en los almacenes materiales, o que había que esperar un poco más. De esta forma, el denunciante le reclamó la devolución del dinero y al reconocerle el encausado que se había gastado el dinero y que no podía devolvérselo, le entregó al denunciante un pagaré, librado el día 10 de enero de 2013, y por un importe de 4.500 euros, si bien el mismo no pudo ser cobrado al carecer la cuenta contra la que había sido librado (número 2105 3014 11 1290019401 perteneciente a la urbana 24 de la CCM, sita en la Avenida del Primero de Mayo) de fondos suficientes para atenderlo.

De esta forma, el encausado, impulsado por la intención de conseguir un beneficio económico y con la preordenada idea de no ejecutar su prestación (la cubierta del ático del denunciante) y la de aprovecharse de la ejecución de la contraparte (la entrega parcial del precio de la obra), consiguió que el denunciante le entregara un dinero que jamás le hubiera pagado de haber sabido que no tenía ninguna intención de ejecutar la obra pactada.

Las actuaciones han estado paralizadas por causa ajena al encausado desde la providencia de 3 de junio de 2014 convocando a vista previa de conformidad para el 4 de julio de 2014 y hasta el auto de apertura del juicio oral de 4 de marzo de 2016.

Siendo su parte dispositiva: CONDENO a Pedro Miguel , como autor de UN DELITO DE ESTAFA ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

CONDENO a Pedro Miguel a abonar a Borja en concepto de indemnización, 4.500 euros, con aplicación de los intereses legales.



SEGUNDO. Por la representación procesal del acusado se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal 2 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 11/5/2017.

Se aceptan los antecedentes y los hechos probados con las modificaciones siguientes: H E C H O S P R O B A D O S Se sustituyen los de la sentencia apelada por los siguientes: Dado que previamente le había encargado una pequeña obra que había quedado a su satisfacción, el día 2 de octubre de 2012 Borja convino con Pedro Miguel (que actuaba como representante de la empresa Toldos Horus SL) el suministro e instalación de un cerramiento de cristal para la terraza de la vivienda del primero, sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 piso NUM002 de Albacete. El acuerdo se documentó en una hoja titulada propuesta de pedido en la que constan las siguientes condiciones: el plazo de ejecución se pacta entre 30 y 40 días desde la fecha del acuerdo y el pago se realizaría en tres plazos, el primero, del 50% del total presupuestado como entrega a cuenta; el 30%, cuando el material estuviese en la obra y el restante 20% a la finalización. En cumplimiento de lo convenido Borja entregó a Pedro Miguel la cantidad de cuatro mil quinientos euros. A mediados del mes de noviembre del mismo año dos empleados de la empresa comenzaron la instalaron fijando unos tubos en la terraza, actuación que no satisfizo al propietario, que había comenzado a albergar dudas acerca de la capacitación técnica de Pedro Miguel para asumir la realización de la obra. No ha quedado debidamente acreditado que Borja hubiese hecho gestiones que le permitieron constatar que por entonces no se habían llegado a encargar a otra empresa los materiales necesarios. En cualquier caso, por el retraso en la ejecución y por las dudas a las que se ha hecho referencia tomó la decisión de resolver el contrato y solicitar la devolución de la parte del precio que había entregado a cuenta, a lo que no se opuso en principio Pedro Miguel . A tal efecto le entregó un pagaré con importe de 4.500 euros, fechado el 10 de enero de 2013 y con vencimiento el día 23 del mismo mes, el cual resultó impagado cuando fue presentado al cobro.

El día 27 de septiembre de 2016 Pedro Miguel ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Penal nº2 de Albacete la cantidad de 2.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de estafa con apreciación de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas se alza su defensa alegando vulneración de los artículos 248.1 y 249 CP , vulneración de la presunción de inocencia (in dubio pro reo) e indebida aplicación del artículo 21.5 CP . En desarrollo de tales motivos argumenta el apelante que concurre dolo porque en el delito de estafa ha de coincidir con la acción de engaño, es decir, se precedente. Considera que en supuestos limítrofes entre el delito de estafa y el incumplimiento civil se precisa que el sujeto activo conozca desde el primer momento que no va a cumplir con lo que se ha comprometido. En este caso, el trabajo encargado se comenzó a cumplir por lo que hay serias dudas de que el acusado tuviera una voluntad inequívoca o antecedente de engañar al denunciante.

Por lo que se refiere al segundo motivo de apelación se argumenta en relación a la aplicación de la Jurisprudencia relativa a la suficiencia de la prueba de indicios para desvirtuar la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Tal y como ha expuesto con anterioridad esta Sala (por ejemplo, sentencia de 9 de marzo de 2017, Rollo 1.024/2016 ), la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal de instancia, que no es solamente el de primera instancia o Juez Penal aunque tenga más vinculación con al inmediación en la práctica de aquélla, sino que corresponde también al de segunda instancia, al menos en lo que se refiere a la valoración de pruebas tendentes a la absolución (pues otra cosa es la eventual valoración en segunda instancia de prueba incriminatoria cuando hay absolución en primera instancia, dadas las limitaciones primero constitucionales y ahora legales impuestas en el art 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que no es el caso de autos).

Así, el Tribunal de apelación goza de plenas facultades revisoras, dado el carácter ordinario del recurso de apelación, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en el Juzgado y ponderarlas de forma diversa a la realizada por éste, facultades que han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las reglas de la lógica o con infracción de la ley o doctrina jurisprudencial que la completa o porque las conclusiones derivadas de la valoración sea, sencillamente, otras en sentido contrario (conclusión que ya evidencia el error de apreciación que permite la estimación de toda apelación). Como viene a decir la Sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16.07 - EDJ2003/80606-, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.



TERCERO. Dice la Jurisprudencia, de la que puede servir como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 19 de julio de 2012, recurso 2112/2011 , que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente ; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial ; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real ; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo ; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro (en el mismo sentido la STS de 8 de mayo de 2014, recurso 1402/2013 ).

Respecto al engaño constitutivo del tipo penal la STS de 19/5/2000, recurso 2643/1998 , dice que ha de ser factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación. Dice la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 819/2015, de 22 de diciembre : la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.



CUARTO. A la vista de las alegaciones de las partes y tras un nuevo examen de lo actuado, incluida la grabación de la vista, se alcanza la conclusión de que subsiste una duda razonable que impide, por aplicación del principio in dubio pro reo, que se mantenga la sentencia condenatoria. En efecto, resulta de la declaración prestada por el denunciante que decidió resolver el contrato de ejecución de obra que había concertado por el acusado no solamente por el retraso de éste en la ejecución de lo pactado sino también porque consideró que la empresa contratada carecía de la capacidad técnica necesaria para llevar a cabo el suministro e instalación de la estructura que deseaba. Sobre lo primero es conveniente destacar que la propuesta de pedido que documenta lo pactado se indica un plazo de entre 30 y 40 días desde su fecha (2 de octubre); resulta que no se estableció un plazo perentorio sino que se dejó en cierta indeterminación, dato este que debe ser tenido en cuenta para valorar la procedencia del desistimiento contractual del que deriva la reclamación de cantidad (producido al parecer en el mes de noviembre). En segundo lugar, es digno de mención que el encargo de la obra viene determinado porque le había encargado al acusado otra de cuyo resultado había quedado satisfecho. Añade que pensó que le empresa del acusado podría afrontarla pese a su mayor entidad y que por eso le pagó la mitad del presupuesto tal y como se había pactado (aludió a otras circunstancias, como que el acusado utilizaba un buen automóvil y las características de la exposición en la tienda del mismo que se consideran accesorias respecto a la anteriormente comentada).

Ya en el mes de noviembre, cuando el acusado envía a la vivienda del denunciante a dos empleados para que comiencen la ejecución de los trabajos cuando empieza a sospechar porque los tubos que instalan están oxidados, le rompen el suelo de mármol y, además, le dicen que todavía no han recibido el resto del material. Es entonces cuando, según el denunciante, decide llamar a la empresa de Elche en la que le había dicho el acusado que se surtía de los materiales para saber si efectivamente se había hecho el pedido, informándosele de que no había llegado a producirse. Es importante destacar que no hay constancia de este contacto, ni tan siquiera se indica a qué empresa se hace referencia, corroboraciones ambas que se consideran necesarias para dotar de consistencia y mayor veracidad a la declaración del perjudicado por el delito, máxime, cuando a renglón seguido añade que decidió pedir que le devolviesen el dinero porque el acusado no sabía hacer el trabajo encomendado.

Por consiguiente, no se trata tanto de que el otro contratante se hubiese desentendido del cumplimiento de aquello que le incumbía, no puede decirse razonablemente que así haya sido porque no solamente lo inició, bien es verdad que con cierto retraso, sino que también se mantuvo atento a las reclamaciones del otro contratante y se avino a una resolución contractual que, como se ha visto, se basaba fundamentalmente en la convicción alcanzada por el denunciante tras la conclusión del negocio jurídico acerca de su falta de pericia para ejecutar la obra encargada.

Al hilo de lo expuesto, la entrega de un pagaré ha implica un aplazamiento en el pago que es aceptado por el acreedor y no implica necesariamente que sea un acto engañoso porque tiene lugar después de la resolución del contrato y, precisamente, por precisar de la presentación al cobro en la fecha indicada para el vencimiento, permite que se realice en la creencia de que en ese momento podrá el deudor disponer de fondos suficientes para hacer frente a su pago.

En definitiva, teniendo en cuenta que el acusado no propuso la realización de una determinada obra, tampoco fingió una capacidad técnica de la que careciese y, por otra parte, tenía una empresa que se había dedicado al ramo de actividad requerido no puede concluirse de que exista la necesaria certeza de que el contrato celebrado con el denunciante fuese un mero instrumento para obtener un enriquecimiento patrimonial basado en el cumplimiento del otro contratante y la inexistencia absoluta de intención de cumplir lo debido por su parte. En tales condiciones, según se ha anunció al principio del fundamento jurídico, lo más procedente es que se acuerde la absolución del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo.



QUINTO. En atención a lo expuesto procede estimar el recurso, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la procuradora señora Sánchez García, en nombre y representación de Pedro Miguel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete en el Juicio Oral 494/2013, que en consecuencia REVOCAMOS, absolviendo al acusado del delito objeto de acusación, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.