Sentencia Penal Nº 326/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 15/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00326/2017
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: MN
Modelo: N85850
N.I.G.: 32063 41 2 2016 0100149
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2017
Delito/falta: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Jose Francisco
Procurador/a: D/Dª PAULA CADAVEIRA GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª CELSA RIVO IGLESIAS
SENTENCIA Nº 326/2017
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
Magistrados/as
AMPARO LOMO DEL OLMO
MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
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En OURENSE, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y a puerta cerrada, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa
instruida como DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1282/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de

Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 15/2017 - por delito de ABUSO
SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS, contra Jose Francisco DNI NUM000 , natural de DIRECCION000
Ourense, nacido el día NUM001 /1960, hijo de Everardo y de Fermina , representado por la Procuradora
Dª PAULA CADAVEIRA GONZALEZ y defendido por el Letrado Dª CELSA RIVO IGLESIAS siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, y como ponente el/la Magistrado/
a D./Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de abuso sexual a menores de 16 años, en virtud de denuncia de la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense Equipo de Policía Judicial de DIRECCION001 , que dio lugar al Atestado NUM002 de fecha 28/06/2016 que dio lugar a la incoación en fecha 28/06/2016 la causa de Diligencias Previas Proc. Abreviado nº 181/2016 por el Juzgado de lª Instancia e Instrucción 1 de DIRECCION002 , quien se inhibió a favor del Juzgado de Decano de Instrucción de Ourense, y dio lugar a la incoación en fecha 2/08/2016 de Diligencias Previas Proc. Abreviado nº 1282/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Ourense. Practicadas las oportunas diligencias, se decretó la apertura de juicio oral contra el acusado Jose Francisco , por el referido delito y se declaró esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibida en fecha 31/05/2017 la causa en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Sala nº 15/2017 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, 19/10/2017 a las 10 horas de su mañana, y a cuyo acto compareció el acusado y quienes además, se relacionan en el acta levantada al efecto.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas y, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183-1 del CP , considerando autor del mismo al acusado Jose Francisco sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

Y conforme al art. 57 del CP , solicita la pena de alejamiento de la víctima, su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 200 metros durante 5 años.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Sonsoles en la cantidad de 3000 euros por los daños y perjuicios sufridos.



CUARTO.- Por la defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las 11,00 horas del día 26-06-2016, el acusado, Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió a la vivienda de Sonsoles , nacida el NUM003 -2000 -y que, por tanto, contaba con 15 años de edad- para dejar una garrafa de vino a su padre, y, aprovechando que aquélla se encontraba sola en el domicilio, entró en el mismo, e, interesándose por las distintas estancias de la vivienda, subió a la planta superior, y, una vez en la misma, y guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, agarró a la menor por la cintura y comenzó a tocarla por encima de la ropa en los pechos y zona vaginal, mientras le decía que era una cosa normal. El acusado cedió en su actitud tras zafarse la menor, quien a consecuencia de estos hechos no ha resultado con secuelas.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados constituyen un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal .

Éste castiga al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años.

Como señala, entre otras, la Sentencia de la Audiencia de Palma de Mallorca de fecha 28 de marzo de 2017 'El tipo penal indicado viene caracterizado por la jurisprudencia ( STS 14-6-2016 ) por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18-11 , exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido.

En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.

A su vez al tratarse de menores de 13 años, -16 en la redacción actual- se establece, una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico- física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.



SEGUNDO: Así se desprende de la prueba practicada en el plenario, en las condiciones de oralidad, inmediación y contradicción, de la que resulta acreditada tanto la autoría del acusado como la realización por el mismo de los actos recogidos en el relato de hechos probados.

Señala, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada con fecha 21 de febrero de 2005 cómo el Tribunal Constitucional ha declarado en diferentes sentencias, entre ellas la STC 211/1991 de 11 de noviembre (RTC 1991211 ) y 229/1991 de 28 de noviembre (RTC 1991229) que «en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene la consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción el Juez para la determinación de los hechos del caso», pues, si no se aceptara la validez de estos testimonios, se llegaría a la más absoluta impunidad en innumerables ilícitos penales.

El Tribunal Supremo ha ido elaborando una Doctrina mediante la cual se exigen determinados requisitos a esta especial prueba testifical para que la misma goce por sí sola de entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia reconocido por el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna (RCL 1978 2836) en su doble vertiente de derecho fundamental y de principio informador del proceso penal. Estas exigencias son: Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento o venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

Verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva.

Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones, siempre que las mismas no vayan más allá de diferencias de matiz explicables por el mero transcurso del tiempo.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento concurren todos y cada uno de los referidos elementos, resultando la declaración de la víctima prueba de cargo suficiente para estimar acreditada la existencia del delito de abuso sexual.

Así, la menor ha venido relatando desde su primera declaración idéntica versión de lo sucedido, esto es, que el acusado accedió al interior de la vivienda, con motivo de llevar a su padre una garrafa de vino, y que pasó por distintas dependencias de la casa, subiendo a la planta superior, donde, tras sentarla en una silla, le tocó en sus partes íntimas -en pechos y zona vaginal- por encima de la ropa; esta versión, frente a las alegaciones de la defensa, ha sido persistente en el tiempo y ha sido mantenida en las sucesivas declaraciones de la menor, tanto la prestada en fase de instrucción, como en el acto de juicio, siendo coincidente, así mismo, con la ofrecida a las psicólogas del DIRECCION003 , debiendo destacarse como intrascendente el tiempo que aquélla señaló de permanencia del acusado en la vivienda; y ello por entender la Sala que el dato esencial, relativo a los actos de abuso, ha permanecido invariable, siendo relativa la percepción que del tiempo pudo tener la menor en una situación como la acontecida, extremo éste confirmado por las peritos que efectuaron el informe al que se aludirá posteriormente.

La declaración de la víctima resulta avalada por la prestada por su madre, testigo de referencia, que, al margen de repetir el mismo hecho, relatado a la misma por la menor, puso de manifiesto cómo al llegar a la casa, se encontró con que la puerta de la casa estaba cerrada con llave, y a la menor llorosa y en un estado de gran nerviosismo, extremos que se explican por lo acontecido.

Ha de llamarse la atención, así mismo, sobre la testifical practicada en el agente de la Guardia Civil con número de carnet profesional NUM004 , quien, tras ratificarse en el atestado, puso de manifiesto la coincidencia de la declaración de la menor, así como el extremo relativo al conocimiento de ciertos datos que el acusado le facilitó sobre las características de la vivienda, que el mismo confirmó en su posterior declaración y que sólo pudo conocer aquélla, si, como sostiene, aquél accedió al interior y no se limitó a dejar la garrafa de vino en la puerta. Resulta además relevante, a efectos de la credibilidad del testimonio de la menor, la existencia de unos mensajes, enviados por ésta a una amiga, que le fueron exhibidos al agente, en los que aquella, en el momento inmediato a la ocurrencia de los hechos, le contaba lo ocurrido en la casa. Los mismos, si bien no han sido objeto de cotejo en fase de instrucción han de ser valorados como documental, debidamente ratificada en el plenario a medio de la declaración del agente, que, tal y como declaró, visualizó los 'pantallazos' del teléfono móvil de la menor, y los incorporó al atestado, en el que quedaron debidamente reflejados.

Por último, ha de tenerse en consideración el resultado de la pericial practicada por las psicólogas del DIRECCION003 , que si bien califican el relato de la menor como indeterminado, señalaron cómo ello obedece a que faltan una serie de criterios para poder señalarlo con un grado de credibilidad determinado; y éstos no son otros que el no ser el relato inestructurado, lo que se explica por la brevedad del mismo, teniendo en cuenta que el episodio en cuestión se limita a unos tocamientos en un corto espacio de tiempo, y el relativo a la postura de la menor ante los aspectos sexuales del hecho, que se justifica en la edad de la misma, próxima cumplir los dieciséis años.

En cualquier caso, señalan dichas profesionales la inexistencia de fabulación ni sugestión en el relato efectuado por la menor, y la inexistencia de ganancia secundaria alguna con la formulación de la denuncia.

Al hilo de lo expuesto, debe significarse que concurre, así mismo, el presupuesto relativo a la ausencia de incredibilidad subjetiva, habida cuenta que la menor carecía de motivo de resentimiento alguno hacia el acusado, vecino de la familia, y con quien no consta tuviera problema de ningún tipo.

Frente a tales medios probatorios, la defensa se limita a negar la participación del acusado en los referidos hechos, combatiendo el extremo relativo al acceso a la vivienda, señalando que aquél dejó la garrafa de vino en la entrada de la misma, y que se marchó del lugar, extremo que ha pretendido avalar con el testimonio de Mateo , y que la Sala no puede tomar en consideración a efectos exculpatorios, desde el punto en el que el mismo negó haber visto que el acusado portara la mencionada garrafa, circunstancia que ha resultado incuestionada; por otro lado, destacar que tampoco afirmó de manera categórica que el acusado se hubiera marchado del lugar en el momento en que la madre de la menor se marchó en el autobús, quedando ésta sola en la vivienda; así ha de repararse en que, a preguntas de la defensa, refirió que él se fue a su casa, y que acusado 'supuestamente ' se marchó para la suya.

Ninguna duda cabe de que los hechos que han resultado acreditados resultan integrados en el tipo delictivo ya referido, extremo que ni siquiera ha sido cuestionado por la defensa, habida cuenta de su línea defensiva, negando que el acusado haya mantenido relación de tipo alguno con la víctima, concurriendo la acción lúbrica, traducida en la realización de los actos de tocamiento en las partes íntimas de la menor, acción que se integra en el tipo; el ánimo libidinoso, que se desprende directamente de los actos realizados, y la inexistencia de consentimiento de la víctima, que resulta de la edad de la misma, toda vez que contaba con menos de 16 años.



TERCERO: Es responsable en concepto de autor de dicho delito el acusado Jose Francisco , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.



CUARTO: No concurren en la ejecución del referido delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndose al acusado la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que se estima proporcionada a la entidad de los actos realizados.

Así mismo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Código Penal , se impondrá al acusado la prohibición de acercarse a menos de 200 metros de la menor, a su domicilio, centro de estudios o lugar de trabajo, por plazo de cinco años.



QUINTO: En lo que hace a la petición de indemnización por daños morales, y partiendo la Sala de la procedencia de su reparación, se estima ajustado fijar la suma de 1.000 euros, habida cuenta que, tal y como se desprende de la pericial practicada, la menor no ha sufrido secuela alguna como consecuencia de los hechos enjuiciados.



SEXTO: Conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal responderá el acusado del pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Jose Francisco , como autor responsable de un delito de abuso sexual, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LA MENOR Sonsoles , A SU DOMICILIO, CENTRO DE ESTUDIOS O LUGAR DE TRABAJO DURANTE EL PLAZO DE CINCO AÑOS, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la misma en la cantidad de 1.000 euros, más intereses legales, así como al pago de las costas causadas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que habrá de interponerse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de DIEZ DIAS, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se a no tará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.