Sentencia Penal Nº 326/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 51/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00326/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: LB
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2018 0003495
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2018
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Ovidio
Procurador/a: D/Dª MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN
Abogado/a: D/Dª ISABEL TEIJEIRA RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 326/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En Vigo, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 0000051 /2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 seguida por el trámite
de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD,
contra Ovidio representado por la Procuradora MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN y defendido por la

Abogado Dña. ISABEL TEIJEIRA RODRIGUEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, el Ilmo. Sr. DON
XOSÉ MANUEL COBAS, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª LUIS BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en la grabación efectuada del mismo.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD de los artículos 368, inciso primero, y 369.3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al /los acusado/s, la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 3.229,08 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada 100 euros de multa, si fuera susceptible de imposición dentro de los límites del artículo 53.3 del CPn. Procédase al comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y demás efectos intervenidos y déseles el destino legal prevenido en el artículo 17 y 374 del Código Penal, en relación con el artículo 367 ter de la LECRIM, Y abono de las costas procesales.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada en el plenario, se declara probado que, en la madrugada del 18 de Marzo de 2018, sobre las 3:00 horas aproximadamente, efectivos policiales observaron a una persona, en la TRAVESIA000 de esta ciudad de DIRECCION000 , posteriormente identificada como Borja , en una actitud vigilante, como si buscara a alguien, pensando los policías que pudiera tener intención de conseguir algún tipo de droga, por lo que procedieron a vigilarlo. Observaron que el meritado Borja , tras hablar por teléfono, cogía un taxi, dirigiéndose a la CALLE000 de esta misma ciudad, donde se apeó del taxi, que permaneció a la espera, penetrando Borja en el interior del establecimiento de hostelería denominado DIRECCION001 , que regentaba el ahora inculpado, Don Ovidio , ya circunstanciado, y sin antecedentes penales.

Tras penetrar en el mismo, como decimos, Borja contactó con el acusado, con el que estuvo conversando, siendo la única persona con la que se comunicó en el interior del establecimiento, vendiendo el acusado a Borja , por un precio de 155 euros, una bolsa que contenía 2,564 gramos de cocaína, con una pureza del 75,02%, que en su venta por gramos, y con una pureza del 44%, tendría un valor en el mercado ilícito de 259 euros. El dinero procedente de esta venta, lo escondió el acusado en el marco del mueble que donde se encuentra la caja registradora del local.

El acusado tenía guardados en un almacén de su establecimiento, escondidos en un hueco cercano a la ventilación del cuarto, y a una altura de unos 3 metros aproximadamente, 7,235 gramos de cocaína, con una pureza del 75,85%, y un valor de 750 euros, así como una báscula de precisión y una cucharilla de postre, todo ello guardado dentro de una bolsa de tela, cerrada con un lazo de plástico azul, droga que estaba destinada a su venta a terceras personas, así como otra papelina que tenía guardada en el bolsillo de su pantalón, y que contenía 0,419 gramos de cocaína, con una pureza del 74,78%, y con un valor en venta, con una pureza del 44%, de 42 euros, sustancia que tenía para destinarla a la venta a terceras personas en el interior de su establecimiento, del que se servía para dar cobertura a dichas ventas, aprovechándose de las ventajas que la apertura pública de ese local, y la afluencia de personas al mismo, siquiera fuera para hacer consumiciones lícitas, le venía a facilitar las ventas de cocaína a otro tipo de compradores, éstos interesados en la adquisición de cocaína.

El acusado también tenía en un cajón debajo de la mesa registradora un cogollo de cannabis, con un peso de 0,26 gramos, y un valor de 1,32 euros, no constando que lo tuviera para su venta a terceras personas.

En el suelo del local fue hallada otra papelina con cocaína, con una pureza del 72,26% y un valor en venta, por gramos, de 34 euros; esta papelina estaba, a diferencia de la restante cocaína incautada, adulterada con levamisol, no estimándose acreditado que fuera del acusado, o que éste la hubiera vendido a alguna de las otras personas, que sentadas en las mesas del local, estaban tomando diversas consumiciones en el mismo.

El acusado, en el momento de la detención, llevaba en uno de los bolsillos del pantalón una cartera con 985 euros, que no consta que procedieran de un tráfico ilícito.

La cocaína es una sustancia que se encuentra incluida dentro de la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada en el acto del juicio oral de donde hemos formado la convicción de que el acusado se viene dedicando a la venta de cocaína a terceras personas. Ello lo fundamos en el hecho de la intervención policial que llevaron a cabo los agentes del CNP, con números de identificación NUM000 , NUM001 y NUM002 , que relataron como observaron a Borja en la TRAVESIA000 , en una actitud sospechosa, cruzando la calle de un lado a otro, y que les pareció que estaba tratando de conseguir droga, lo que motivó que llevaran a cabo su seguimiento. Igualmente refieren dichos agentes como el meritado Borja entró en el local del acusado, con él que ven que está conversando, afirmando que no ven a Borja comunicarse con otra persona del local. Los mismos agentes afirmaban que en el local, en las mesas, había clientes, en un número que no podían determinar, 'había gente', decía de forma expresiva el primero de los agentes citados, y que creía que estaban todos ellos sentados; este agente número NUM000 afirmó que él también entró en el bar, y que Borja estaba en la barra, en la que sólo estaba él, señalando que no vió a Borja que interactuara con nadie, salvo, como ya se ha dicho, con el acusado, el cual, tras la salida de este agente camuflado, también salió del local, como para vigilar, mirando para todos los lados (testimonio del agente NUM001 ), uniéndose al acusado fuera del bar Borja , mirando ambos, volviendo a entrar los dos al bar. Los policías resultan creíbles cuando todos ellos son contestes en afirmar que no vieron intercambio entre el acusado y Borja , solo que estuvieron juntos, conversando, siendo el acusado, como decimos, la única persona con la que contactó Borja . El acusado tampoco cuestiona que este testigo, que no ha podido ser citado, a pesar de los intentos realizados al efecto, hubiera estado en su local el día de autos, afirmando además que lo conoce de vista, porque, señalaba en el juicio, conoce a unos clientes del local.

Como decía el Ministerio Fiscal, resulta sintomático que, a altas horas de la madrugada, el referido Borja , desde la TRAVESIA000 , coja un taxi para dirigirse hasta la CALLE000 , situada a una distancia considerable (lo que se constata fácilmente con un examen del plano de esta ciudad), para conversar unos minutos con una persona (5 ó 10 minutos refiere el agente número NUM000 ), que solo se conocen de vista, según relata el acusado, mientras el taxi sigue esperando a la puerta. Es por ello que, si tras permanecer unos minutos en el local del acusado, Borja es interceptado por la policía, y se le ocupa la cantidad de cocaína que se ha reseñado en el relato fáctico de esta resolución, en estas circunstancias parece lógico inferir que el motivo de desplazarse hasta el bar del acusado, fuera para conseguir aquella sustancia, lo que, por otra parte, afirmaba el referido Borja en su declaración sumarial (folio 53), aunque sin afirmar que el acusado fuera el que se la proporcionara. No obstante, esta vinculación entre la droga incautada al comprador y el acusado la podemos afirmar si se observa que la cocaína incautada a Borja presenta un grado de pureza casi idéntico con la de la papelina de cocaína que llevaba el acusado cuando fue detenido, y a la cocaína que se ocupó en una bolsa, con otros efectos, guardada en el almacén del local del acusado. Por ello que, se reitera, siendo el acusado la única persona con la que contacta Borja en el interior del bar, se nos presenta como lógica la conclusión de que fue el acusado el que le vendió la droga incautada. Además, el testigo agente número NUM002 , declaró en el plenario que la bolsa que contenía la droga ocupada al comprador, estaba cerrada con una lazada azul, similar a la que cerraba la bolsa donde estaban guardados los 7,23 gramos de heroína (así se reseña en el atestado por los agentes, folio 4 -'una bolsa blanca con un lazo de plástico azul'-). La presencia de esta cantidad de droga, el lugar donde se hallaba escondida, junto con elementos que son utilizados para el tráfico de droga, como viene siendo valorado por la doctrina legal como elementos incriminatorios (CFR, por ejemplo, SSTS del 26 de Diciembre de 2002, 11 de Octubre de 2004 ó 23 de Abril de 2005), y declarar que la misma era detentada por el acusado para su venta a terceras personas.

El acusado ha negado cualquier relación con la droga y efectos que se hallaron en el almacén de su local. Para justificar este depósito en su local, alude a que, con el revuelo que se produjo entre los clientes del local, ante la entrada de la policía, alguno de ellos pudo aprovecharse del mismo para colocar, a una altura de unos tres metros decía el agente NUM002 , la droga y los restantes efectos; para ello precisaría el uso de una escalera, y que tuviera la casualidad o acierto de localizar aquel escondrijo, y la habilidad en ese instante para, sirviéndose de la escalera que tendría que haber colocado apropiadamente, se encaramara mientras llevaba en una mano la bolsa donde se guardaba la droga, la balanza y la cucharilla de postre, y todo ello sin que nadie lo viera, justificación que se nos presenta como de difícil realidad. La sobrina del acusado, en el plenario, afirma que vió a un policía sacar a empujones de aquel almacén a un chico, lo que, no se corrobora con el testimonio de alguno de los tres agentes citados, pero que, en cualquier caso, no avala la tesis del acusado, pues como decía esta misma testigo en su declaración sumarial (folio 41), este incidente tendría lugar después de que la policía entrara en el almacén para registrarlo, entrando entonces un chico a recriminar a la policía su intervención, por lo que no tendría oportunidad de hacer aquel despliegue necesario para esconder la droga, y máxime en presencia de los agentes. Previamente a este incidente, la sobrina del acusado, que trabajaba en el local, manifestó en aquella declaración que 'no vió a nadie entrar en el almacén'.

Por estas circunstancias, reiteramos, hemos de considerar insostenible la versión del acusado, y valorarla, además, como dato o elemento incriminatorio más del mismo.



SEGUNDO. - Por estas circunstancias hemos de considerar al acusado, Ovidio , autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, prevenido en los artículos 368, inciso primero del párrafo primero, y 369.3º, del Código Penal, que se ha instado por el Ministerio Público. La cocaína es un alcaloide extraído por métodos químicos de las hojas de la coca, que se halla incluida en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, y está científicamente considerada como una de las drogas más peligrosas, que genera una excitación intensa y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquicos (CFR SSTS del 6 de Noviembre de 2002, del 22 de Diciembre de 2003 ó del 28 de Enero de 2009). Por lo que se refiere a la cantidad de cannabis hallada, a la vista de la situación concursal que se generaría, hemos de considerarla irrelevante, vista su muy escasa cuantía.

Más justificación tendremos que dar para explicar por qué consideramos aplicable la agravación específica del establecimiento público que se interesaba, igualmente, por el Ministerio Fiscal. Y estimamos que debe ser aplicada en el supuesto que nos ocupa, partiendo de la doctrina sentada al respecto, que, efectivamente, siendo de exponente la sentencia del Tribunal Supremo del 11 de Octubre de 2011, establece que 'De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 1133/2010, de 21 de diciembre, procede la aplicación de la agravación por la realización de actos de tráfico en establecimiento abierto al público en aquellos supuestos en los que el peligro aparece incrementado por la realización del tráfico bajo la apariencia de normal explotación de un establecimiento abierto al público con aprovechamiento derivado de las facilidades que comporta. .../... No obstante, también ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS 17-7-91; 372/2001, de 30 de abril; núm. 1085/2010) que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo consta un acto aislado de tráfico (STS 21-7- 2003); y que deben descartarse las ventas ocasionales ( STS 10-2-2000; 23-11-2001; 8-4-2003; 29-1-2004; 29-6-2006)'. La jurisprudencia recaída sobre este subtipo agravado ( SSTS 820/2012, de 24 de octubre; 966/2010, de 29 de octubre; 831/2007, de 5 de octubre), ha rechazado un entendimiento puramente locativo del precepto, señalando que el escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige ( STS 783/2008, 20 de noviembre) que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas... El fundamento de esta agravación se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS 217/2000, de 10 de febrero, señaló en este sentido que 'el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad'.

No ignoramos el carácter restrictivo con el que debe apreciarse esta agravación ( SSTS de 18 de diciembre de 1997 y 211/2000, 17 de julio), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Igualmente es cierto que en el caso que nos ocupa, asistimos a la constatación de un único acto de venta, al meritado Borja , pero ello debemos ponerlo en relación, primero, con la papelina que le fue incautada al acusado en el bolsillo de su pantalón, debiendo rechazarse la versión que se daba por el acusado de que la guardó en su ropa, porque la había encontrado casualmente en el aseo de su local, cuando entró la policía, y que la guardó ante la sorpresa de aquella irrupción policial, en su pantalón. La pureza de esta papelina era muy similar a la vendida a Borja , y la que tenía guardada el acusado en el almacén, por lo que hemos de rechazar esta versión dada por el acusado, y, de acuerdo con lo expuesto, relacionar las tres cantidades de cocaína con el acusado. Esta misma lógica es la que nos debe llevar a inferir que la droga que el acusado tenía guardada en el almacén, la tenía destinada a venderla dentro del local, por no ser muy creible que el acusado, confeccionara las papelinas o gramos de cocaína que iba a vender, y que saliera con ellas fuera del local para proceder a su venta a terceros en la calle o en otros sitios ajenos a su bar, siendo más lógico apreciar que se iba a vender de forma más segura con las facilidades que proporciona la apertura al público del bar.

El Tribunal Supremo, en su sentencia del 10 de Octubre de 2011, 1022/2011, manifestaba en un supuesto en el que se habían detectado dos ventas en el local, que las bolsitas de cocaína que tenía en un altillo el acusado, resultaba lógica la inferencia que hacía la audiencia de que estas bolsitas las tenía preparadas el acusado para su venta en el local que regentaba, y hacía aplicación de la agravación específica que estamos debatiendo, y que aquí, de acuerdo con lo ya expuesto, consideramos que procede también su aplicación.

En la fase de informe, por la Defensa del acusado se ha hecho referencia, aunque ello no se plasmase en sus conclusiones definitivas, a una situación de autoconsumo de la droga incautada, pero hemos de desestimar tal alegación, que cuenta con difícil apoyo cuando el acusado ha negado cualquier relación con esa droga, de la que dice ni tener conocimiento. Con estas afirmaciones, se hace seriamente difícil construir una situación de autoconsumo.

Igualmente se ha interesado, para el caso de condena, que fuera aplicado el tipo atenuado que se recoge en el párrafo segundo del citado artículo 368 del Código Penal, pretensión que, ya se anticipa, no podremos admitir. Como dice la sentencia del 25 de Octubre de 2018, del Tribunal Supremo, '... el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370. El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo: 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación .../... Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito.

Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas ...'. Es por ello que, de manera respetuosa, no podemos aceptar la alegación de la Defensa, cuando nos encontramos a que la droga incautada, sino puede tildarse de elevada, sí que tenía una particular calidad, a la vista de la pureza ya circunstanciada, y que a Borja le vendió más de dos gramos y medio de la misma sustancia, lo que supera con creces la llamada dosis mínima psicoactiva, pues se viene afirmando que, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho ( STS 18 del Octubre de 2011). Y por lo que refiere a las circunstancias personales del acusado, el mismo tenía una actividad laboral que, le permitía ir tirando, como afirmaba en el plenario, y hoy desempeña dos trabajos, como ha alegado igualmente y justificado por vía documental en el juicio. Dispone, por tanto, o disponía de una capacidad laboral, que le permitía contratar los fines de semana a su sobrina Coral ; no ha acreditado que sea un toxicómano de entidad (habla de un consumo muy esporádico), que precise de una venta para soportar aquel consumo esporádico; dispone de un entorno familiar y social, pues es padre de tres hijos menores, y en el acto del juicio mostraba un normal grado de madurez y formación, por lo que hemos de estimar que estas circunstancias le vienen a vedar la aplicación del tipo atenuado interesado.



TERCERO.- En la comisión del expresado delito no son apreciables circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Impondremos al acusado la penalidad en su mitad inferior, pero no en su mínima extensión, habida cuenta de la, legítima, conducta observada, negando cualquier relación con la droga incautada, dando aquellas explicaciones que se han descubierto increíbles, y estimando que tal trato favorable debería quedar reservado, salvo incurrir en trato discriminatorio, a las partes en las que pueda concurrir alguna circunstancia simple a de atenuación.

En consecuencia, estimamos que es procedente imponer al acusado la pena de 6 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a la multa, se fija en 3.200 euros.

El artículo 374 del Código Penal establece que: 'En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias ...'. En el caso que nos ocupa, hemos de acordar el comiso de la droga incautada, así como de la balanza y cucharilla intervenidas, así como de los 155 euros que tenía escondidos el acusado, y que, vista la inmediatez temporal entre la venta a Borja , y la intervención policial (5 minutos, según el agente NUM000 ), y los precios en que se ha tasado la droga incautada, y la forma en la que estaba ocultada, hemos de considerar que dicha cantidad es fruto de aquella venta. No acordamos el comiso del dinero de la cartera, habida cuenta de las razones expuestas, y que el acusado regentaba un local que tenía clientela, y que el día de autos, como refería el policía que acabamos de citar, habría 15-20 personas, que, como manifestaron los testigos propuestos por la Defensa, y que se hallaban en ese momento, estaban cenando, con un menú cerrado a un precio que oscilaba entre los 18-25 euros; ello que debe hacer más que presumible un cierto régimen de ganancias derivadas de la explotación del local, ajeno al tráfico de drogas, y que ello, además, ha sido valorado anteriormente, para excluir la aplicación del tipo atenuado interesado.



CUARTO.- En atención a lo dispuesto en los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECrim, a toda persona responsable de un delito le viene impuesto por ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, debiendo declararse de oficio en cuanto a los acusados absueltos.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ovidio como autor criminalmente responsable de un delito de TRÁFICO DE DROGAS, en su modalidad que causan GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.200 euros.

Se acuerda el comiso de la droga, báscula, cucharilla de postre y de los 155 euros intervenidos al acusado.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.