Sentencia Penal Nº 326/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 56/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Apelación delitos leves nº 56/2019-3
Juicio de Delitos Leves nº 17/2019
Juzgado Instrucción 5 Tarragona (antiguo IN-11)
MAGISTRADO:
Jorge Mora Amante
S E N T E N C I A Nº 326/2019
En Tarragona, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve
Ha sido tramitado ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
Letrada Sra. Patricia Marquez Lopez actuando en defensa de Dña. Celia contra la sentencia de fecha 7 de
febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona en Juicio de Delitos Leves nº 17/2019.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se declara probado que Celia es trabajadora de la pescadería 'Peix Herminio', situada en el Mercado municipal de Tarragona, junto con cuatro compañeras más, Julieta , Guillerma , Elsa y Inés , siendo dicha pescadería propiedad de Justiniano .

Que todas las vendedoras tienen un número/código asignado, siendo el de Celia el número tres, que son conocidos por todas y que usan para acreditar las ventas. Cada vendedora tiene su caja de cobro aunque pueden coger cambio de cualquier caja.

Que unos días antes del 25 de enero de 2019, la vendedora Celia , trabajadora de la pescadería propiedad de Justiniano situada en el Mercado municipal de Tarragona, atendió a una clienta entregando un ticket con importe cero quejándose la misma.

En fecha 25 de enero de 2019, Julieta , encargada de la pescadería, quien estaba pendiente de las ventas de la señora Celia , sacó tras los pesajes de Celia en la báscula, algunas copias de los tickets de dichos pesajes, donde aparecía el código tres, correspondiente a la vendedora, Celia y por importe cero, a pesar de la venta de productos. Concretamente sacó 4 tickets, comunicándolo así a su jefe. Observó cómo Celia fue a su caja sacó el cajón, y levantó los diarios.

Esa noche tras hacer recuento en todas las cajas de las dependientas, por la encargada Julieta , a petición de su jefe el señor Justiniano , en la caja de Celia sobraban 45 euros, que se hallaban en el interior de la caja, y había 3 billetes de 50 euros debajo de los periódicos de su caja. Dichas cantidades fueron encontradas por la encargada tras el recuento.

Los tickets por importe cero no eran fáciles de extraer, no eran automatizados'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Celia , como autor penalmente responsable de un delito leve de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 249.2 del Código Penal , en relación con el artículo 248 del mismo texto legal , no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 45 DÍAS DE MULTA A UNA CUOTA DE 5 EUROS (UN TOTAL DE 225 EUROS) con la responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 del CP Y EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Sra. Celia , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal del Sr. Justiniano y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Un motivo principal sustenta la pretensión revocatoria formulada contra la sentencia de instancia por la que se condena a la Sra. Celia como autora de un delito leve de estafa en grado de tentativa. Para la apelante, la sentencia de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba y por ende en una vulneración del derecho de presunción de inocencia de la misma. Para la apelante el fallo condenatorio se basa en prueba insuficiente para acreditar la existencia de la conducta descrita en la declaración de Hechos Probados. Reprocha a la sentencia que hipertrofie el testimonio de los testigos de cargo, quienes en ningún caso serían testigos directos y además considera que el cuadro de indicios sobre el que se funda el juicio de inferencia es del todo insuficiente para declarar, fuera de toda duda razonable, que la apelante llevara a cabo la conducta por la que resultó condenada en la instancia. Por ello, concluye, debe revocarse la declaración de condena.

Como motivo de alcance subsidiario la apelante combate el juicio de tipicidad contenido en la sentencia de instancia pues en ningún caso se estaría en presencia de un 'engaño bastante', en los términos exigidos por el tipo penal y desde luego la acción que se recoge en la declaración de Hechos probados sería encuadrable, en su caso, dentro del delito leve de apropiación indebida y no del delito leve de estafa, al no existir desplazamiento patrimonial alguno de parte del denunciante.

El motivo es impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, quienes solicitan la confirmación en todos sus extremos de la resolución impugnada.

Delimitado el objeto devolutivo, cabe anunciar, ya desde ahora, el fracaso del recurso que lo integra.

Conviene precisar, no obstante, que en el presente caso la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia no se basó en una prueba directa ya que se parte del hecho probado de que los testigos de cargo no vieron a la recurrentes llevar a cabo la acción de manipulación de la caja registradora y posterior acción de ocultación del dinero procedente de la venta.

Ahora bien, la ausencia de prueba sensorial directa no significa que no pueda ser construida una imputación penal sobre la base de la llamada prueba indiciaria. En este sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona dicha prueba puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad.

En el caso de autos se dan todas y cada una de las condiciones de eficacia acreditativa de la prueba indirecta.

En este sentido, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa de la jueza a la hora de justificar su conclusión fáctica, quien utiliza de manera inobjetable el juicio de inferencia basado en una pluralidad de indicios acreditados por prueba directa.

Desde este punto de vista, se parte del hecho base acreditado de la presencia de tres billetes de 50 euros bajo los papeles de periódicos colocados en el cajón asignado a la vendedora, la Sra. Celia . A partir de este planteamiento, la ilación que permite concluir, fuera de toda duda razonable, que la recurrente había colocado allí de manera consciente el dinero procedente de la venta de productos, previa manipulación de la caja expendedora de tickets, se basa en la existencia de una pluralidad de indicios obtenidos fundamentalmente a través de las declaraciones de las testigos que depusieron en la vista, así como la documental consistente en los tickets de compra y arqueos de caja.

Insisto, el cuadro de indicios está correctamente explicado en la sentencia: En primer lugar, la existencia de un sistema de funcionamiento de venta y expedición del producto de la parada conforme al cual cada una de las vendedoras tenía asignada con carácter previo un número de caja concreto, disponiendo al principio de cada jornada laboral de una cantidad determinada destinada a sufragar el cambio correspondiente a las ventas que se realizaran. Conforme al sistema explicado la hoy recurrente tenía asignado el número tres.

En segundo lugar, conforme a lo expuesto, el funcionamiento normal del sistema de ventas determinaba que cada una de las vendedoras se hacía cargo de la caja previamente asignada, de manera que solo se acudía a otra caja en caso de precisar de cambio. Cada una de las venta que realizara cada una de las vendedoras debería dar lugar a la expedición del correspondiente ticket en el que debía aparecer el importe de la venta. Sin embargo, acreditado por prueba directa (declaración de la testigo Sra. Julieta ), pocos días antes del 25 de enero 2019, una clienta del comercio trasladó a la testigo una queja, motivada por la expedición, con motivo de una compra efectuada en el establecimiento, de un ticket con valor cero, es decir, un ticket que correspondía a una compra efectuada por la clienta que, sin embargo, no reflejaba el importe por el que había realizado su compra.

Tercero, el 25 de enero de 2019, de la caja a cargo de la hoy apelante se expidieron hasta cuatro tickets con valor cero. Ello, se explica en la sentencia, quedó acreditado también por prueba directa, la declaración de la testigo precitada, quien, puesta sobre aviso a raíz de la queja de la clienta, estuvo observando a la acusada, procediendo a obtener copias de la báscula que aquella estaba manipulando esa mañana, resultando, insisto, la obtención de cuatro tickets con valor cero y con número de vendedor tres, es decir, el número correspondiente a la Sra. Celia .

En cuarto lugar, la realización por la encargada de la venta, a la finalización de la jornada matinal, de manera personal, del estadillo final (en la sentencia se explica con detalle) de todas las cajas y que arrojó como resultado que a la Sra. Celia le habían sobrado 45 euros de los que al principio de la jornada disponía para cambio.

En quinto lugar, el hallazgo por la propia testigo de tres billetes de 50 euros que estaban situados debajo de los papeles de periódico que las vendedoras solían colocar bajo cada una de las cajas.

Finalmente, la recurrente da una explicación exculpatoria poco creíble. En este sentido, debe recordarse que el silencio o la explicación absurda o increíble del inculpado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96, 24/97) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000). Desde esta perspectiva, aun cuando es cierto que entre los derechos que asisten a la persona acusada se encuentra el derecho a la no autoincriminación y el derecho a no contestar a las preguntas que se le puedan formular (de manera que en el orden penal no rige el adagio 'quien calla otorga') también lo es que las explicaciones poco convincentes ofrecidas por la recurrente, ante la evidencia probatoria obtenida a través del cuadro de prueba desplegado se configura como un indicio más (indicio corroborador de segundo grado, valga la expresión) dentro de esa pluralidad indiciaria que conlleva de forma necesaria a la jueza de instancia a dar por probado el hecho consecuencia consistente en la elaboración por parte de la apelante de un plan destinado a quedarse con el producto de la venta del negocio mediante la emisión de tickets que no quedarían registrados en la caja registradora, plan que no pudo llegar a consumarse al ser descubierto el día que se recoge en la declaración de Hechos Probados, de manera que, desde el punto de vista de las reglas de la experiencia humana la ilación entre uno y otro punto del iter deductivo se presenta en todo punto como lógica, razonada y plenamente plausible.

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- El segundo de los motivos del recurso combate el juicio de tipicidad contenido en la sentencia de instancia. Entiende la apelante que de los hechos que se declaran probados no puede extraerse la consecuencia concretada en el juicio de tipicidad (por el que se califican los hechos como un delito leve de estafa) pues en modo alguno existió un 'engaño bastante', en los términos exigidos por el tipo penal. En última instancia los hechos declarados probados serían subsumibles en un delito de apropiación indebida, calificación esta no sostenida por las acusaciones, de modo que la consecuencia no puede ser otra que el dictado de una sentencia absolutoria.

Considero que el juicio de tipicidad contenido en la sentencia se adecúa a las exigencias de legalidad penal.

La jueza de instancia explica de manera razonable la opción típica elegida, descartándose la calificación de apropiación indebida (que hubiera sido aplicable si, por ejemplo, la autora del hecho accediera al contenido de las cajas registradoras y sustrajera dinero de su interior) y optando por la modalidad defraudadora definida del art.249.2 CP. Y en este sentido, no cabe duda que la técnica de obtención de un ticket con valor cero, es decir, un ticket en el que no se refleja el importe de una venta efectivamente realizada y que, por tanto, no queda registrada como tal en la caja, pese a haber recibido el importe de la misma) encaja dentro de la descripción de la norma de 'manipulación informática o artificio semejante' y desde luego, la causación de un perjuicio a otro, como reza la norma, que en este caso viene representado por el quebranto económico (frustrado en el presente caso) al denunciante.



TERCERO.- La desestimación íntegra del recurso obliga a la condena en costas de la apelante, por así disponerlo el artículo 240 LECrim.

Fallo

Fallo, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa procesal de la Sra. Celia , contra la sentencia de 7 de febrero de 2019 del Juzgado de Instrucción núm.5 de Tarragona, cuya resolución se confirma, condenando en costas a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es mi sentencia que firmo y ordeno.