Sentencia Penal Nº 326/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 753/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MCSM

37051540

N.I.G.: 28.047.00.1-2016/0005845

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 753/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 450/2017

SENTENCIA Nº 326/20

Magistrados/a:

Miguel HIDALGO ABIA (Presidente)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Francisco Javier TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a 23 de septiembre de 2020

Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Carlota contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en fecha 20 de febrero de 2020, en la causa arriba referenciada.

La apelante ha estado asistida por el Letrado D. Fernando Eraus Saiz.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: ' Alrededor de las nueve de la noche del día 16 de septiembre de 2016, la acusada Carlota, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acudió al establecimiento Alcampo sito en l centro comercial Espacio Torrelodones del mencionado municipio, donde manifestó querer adquirir financiado dos teléfonos móviles y una barra de sonido por valor de 1470 euros. Para ello, a sabiendas de no ser ciertos, aportó un NIE nº NUM000 a nombre de Daniela, una nómina de la empresa Agencia CHK Fashión S.L. a nombre de la mencionada persona, ambos documentos confeccionado por la acusada o un tercero y un recibo bancario a nombre de la misma e la empresa Orange vinculado a la cuenta de Bankia número NUM001 cuya titular era igualmente la Sra. Daniela, sin que la acusada llegara a conseguir su propósito.'

El fallo de la sentencia recurrida dice así: ' Que debo condenar y condeno a Carlota como autora criminalmente responsable de un delito intentado de estafa en concurso ideal medial con un delito de falsedad en documento oficial, ya definidos y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS DE PRSION accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas de esta instancia.'

II.La recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III.El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los de la sentencia recurrida y se añade lo siguiente: 'el procedimiento estuvo paralizado, por causa no imputable a la acusada, desde el auto de admisión de pruebas de fecha 12 de diciembre de 2017 hasta la providencia de fecha 25 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid'.

Fundamentos

PRIMERO:El primer argumento que esgrime la recurrente es infracción de ley por vulneración de precepto constitucional: derecho a la presunción de inocencia que la ampara y ello porque no considera que haya quedado acreditado el delito de falsedad documental, que sería el núcleo del engaño, y por ende tampoco el delito de estafa, por lo que solicita su libre absolución.

Procede la desestimación de este argumento del recurso de apelación. Obvia el escrito presentado varios argumentos que proceden de otras tantas pruebas. Una cuestión es que los testigos no recuerden los hechos exactamente dado el tiempo transcurrido desde que se cometieron hasta la celebración del juicio oral -16 de septiembre de 2016 hasta 28 de enero de 2020- lo cual es lógico porque a ningún testigo se le puede exigir el mismo grado de memoria sobre un hecho desde el momento en que ocurre hasta que han transcurrido años, pero otra cuestión bien distinta es que los hechos nucleares de los dos tipos penales imputados haya quedado acreditados en su totalidad con las pruebas practicadas en el juicio oral.

Los testigos han recordado esencialmente lo mismo. Poco importa a estos efectos que el crédito se llegara a firmar o no. Lo importante, a efectos de consumación del delito de estafa, es que no llegó a tener disposición de los objetos que pretendía adquirir con la documentación entregada. Por ello el delito de estafa se califica en grado de tentativa. Pero que intentó llevarse los objetos es una cuestión plenamente acreditada con las pruebas practicadas, por eso inició la tramitación de la financiación para conseguir ese desplazamiento patrimonial que exige todo delito de estafa. No lo consiguió porque la empleada se percató de su nerviosismo y el deseo de que le entregaran los objetos cuanto antes y avisó a los encargados de la seguridad del establecimiento que llamaron a la Guardia Civil.

Que el crédito se firmara o no, e incluso que llegara o no a estar aprobado en los sistemas informáticos de la entidad es algo que carece de valor a los efectos aquí estudiados. Lo importante es que la acusada se encontraba sentada con la empleada encargada de tramitar la financiación de los objetos vendidos en el establecimiento y había entregado la documentación necesaria para ello, documentación falsa, como luego analizaremos. En ese momento del trato con la empelada es cuando ésta se percata del nerviosismo de la clienta y avisa a seguridad. Pero el trámite para obtener los objetos que quería financiar se había iniciado, por eso la estafa se califica de intentada, porque no llega a obtener, no ya el crédito, sino los objetos, el desplazamiento patrimonial.

El núcleo del engaño es la documentación falsa entregada y para ello basta en primer lugar la lectura del informe pericial -que no ha sido impugnado- obrante a los folios 93 y siguientes. El permiso de régimen comunitario aportado es falso. Junto con ello la nómina -folio 74 de las actuaciones-.

Que la empleada no recuerde en el acto del juicio oral exactamente qué documentos había entregado en el momento de la intervención policial es algo normal teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, pero los documentos fueron los recogidos por los agentes y que constan en el atestado que ha sido ratificado por el agente compareciente. Es casi imposible que los testigos recuerden todos los detalles de un suceso cuando han transcurrido varios años, pero para eso están los documentos que constan incorporados a la causa y sobre todo los documentos recogidos en el momento de los hechos o de la intervención policial, que en este caso coinciden en el mismo espacio-temporal. Se trata de un delito flagrante que los agentes de la Guardia Civil abortan en el momento de cometerse -delito de falsedad- o de irse a cometer -delito de estafa-.

Frente a ello se ha leído la declaración de la acusada a instancias de su Letrado porque no ha comparecido pese a haber sido citada personalmente y lo que manifiesta es que los documentos los llevaba en el bolso, pero no sabe el motivo de por qué los llevaba en el bolso, si bien solo se acercó a preguntar. Es una declaración contraria a las normas de la lógica. Si los documentos los llevaba en el bolso no se entiende cómo fueron entregados para iniciar el proceso de financiación. Por otra parte, la empleada sí ha dicho que le entregó la documentación normal en estos casos, es decir, nómina, documento identificativo... si bien no recordaba exactamente cuáles.

Por tanto, se desestiman estos argumentos del recurso de apelación y se consideran acreditados los hechos, así como la autoría.

SEGUNDO:La segunda cuestión que se plantea es la referida a la pena impuesta. Se sostiene que se ha aplicado una circunstancia atenuante y se ha impuesto una pena superior a la máxima.

En primer lugar, en relación a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se ha aplicado la atenuante simple del artículo 21.6 CP porque, aunque no se recoge en los hechos probados ni tampoco una motivación extensa de los plazos de paralización del procedimiento, examinada la causa, se observa que estuvo sin realizarse actuación judicial alguna desde el auto de admisión de pruebas de 12 de diciembre de 2017 hasta la providencia de fecha 25 de abril de 2019, es decir, algo más de un año, lo cual puede considerarse una dilación indebida y excesiva, pero no es de aplicación el plus que exige la circunstancia atenuante muy cualificada, que exigiría un transcurso de tiempo igual o superior a tres años, teniendo en cuenta la escasa complejidad de la causa y sobre todo del señalamiento.

Ahora bien, el posterior retraso en la celebración del juicio oral es exclusivamente imputable a la acusada que no fue localizada para ser citada al juicio oral y hubo que dictar una orden de averiguación de paradero el 15 de octubre de 2019 -folio 224-, por lo que ese tiempo no se puede computar a efectos de la circunstancia atenuante referida.

En cuanto a las penas a imponer, el artículo 77, párrafo segundo, CP que recoge el concurso medial, establece que 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos'.

En este caso se ha impuesto la pena de dos años de prisión que era solicitada por el Ministerio Fiscal sin tener en cuenta la circunstancia atenuante que ha aplicado la sentencia. Se sostiene que porque le constan varios antecedentes penales por el delito de estafa. La defensa sostiene que solo le consta uno por un delito leve de estafa. Sin embargo, una cosa son los antecedentes penales obrantes al folio 49 de las actuaciones y que fueron solicitados el 17 de septiembre de 2016 y otra son los antecedentes penales que posteriormente solicitó el Juzgado de lo Penal el 27 de enero de 2020 -folio 317- donde le constan cuatro antecedentes penales por el delito de estafa, varios de ellos posteriores a estos hechos por lo que no es de aplicación la circunstancia agravante de reincidencia.

Al margen de lo anterior, lo cierto es que el delito de estafa de los artículos 248 y 240 CP establece una pena de seis meses a tres años de prisión, como se trata de un delito intentado, la pena sería de tres a seis meses. El delito de falsedad documental tipificado en el artículo 392 CP establece una pena de seis meses a tres años, por lo que la pena mínima sería de seis meses de prisión. Como se le ha aplicado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se habrían de aplicar las penas en su mitad inferior. Si se aplican las normas del concurso medial del artículo 77, párrafo segundo, CP la pena sería superior a la que hubiera correspondido a la infracción más grave, es decir, el delito de falsedad. Por ello el Ministerio Fiscal solicitó la pena de dos años de prisión, que el Juez no ha modificado a pesar de aplicar una circunstancia atenuante.

Sin embargo, establece el artículo 77, segundo párrafo, CP que se aplicará la norma del concurso medial siempre que la pena resultante no sea superior a la suma de las penas impuestas por separado. En este caso, como el delito de estafa es en grado de tentativa, la pena iría de tres a seis meses, al aplicarse una circunstancia atenuante se le aplicaría la pena en su mitad inferior, es decir, de tres a cuatro meses y medio, optándose por la pena de cuatro meses de prisión habida cuenta los antecedentes penales que le constan por el mismo delito. Y el delito de falsedad iría de seis meses a tres años, optándose por la pena mínima de seis meses al aplicarse la circunstancia atenuante citada. Por lo que la suma de las dos sería de diez meses de prisión, por tanto, es inferior la pena resultante que si se aplican las normas del concurso medial.

Así pues, las penas que procede imponerle son las siguientes:

-Por el delito de estafa en grado de tentativa, con la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Por el delito de falsedad documental cometido por particular en documento oficial y de comercio, con la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses a razón de tres euros diarios y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

TERCERO:No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por Carlota contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en fecha 20 de febrero de 2020, en la causa arriba referenciada, revocando parcialmente dicha resolución e imponiendo a la acusada las siguientes penas:

-Por el delito de estafa en grado de tentativa, con la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena de cuatro meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Por el delito de falsedad documental,cometido por particular en documento oficial, con la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses a razón de tres euros diariosy la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos