Sentencia Penal Nº 326/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1770/2019 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0095399

Procedimiento sumario ordinario 1770/2019

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1376/2019

SENTENCIA Nº 326/2020

AUDIENCIAPROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dña. Ángela Acevedo Frías

Dña. Ana Mercedes del Molino Romera

Dña. Caridad Hernández García

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil veinte.

Vista en Juicio Oral y Público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el nº 1376/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito de homicidio en grado de tentativa contra D. Jose Manuel, nacido el NUM000 de 1970 en Madrid, hijo de Melisa y de Jose Miguel, vecino de Madrid, en prisión provisional por esta Causa, desde el día 25 de junio de 2019, estando representado por la Procuradora Dña. Paula María Guhl Millán y defendido por el Letrado Antonio Royo Sánchez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente la Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa ( artículos 138. 16 y 62 del Código Penal) estimando responsable del mismo en concepto de autor, a Jose Manuel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo además indemnizar a Luis Manuel en 6.000 euros por las lesiones y en 4.435,84 euros por las secuelas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con el relato de los hechos del escrito de acusación así como con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal al no haber cometido su defendido delito alguno y no ser, por tanto, criminalmente responsable, solicitando la libre absolución de su defendido.

Alternativamente la defensa del acusado solicita la aplicación del artículo 148 1º del C. Penal por ser los hechos constitutivos de un delito de lesiones.

Jose Manuel, el día 12 de junio de 2019 sobre las 12,50 horas, se encontraba en una chabola sita en la AVENIDA000 de la ciudad de Madrid, donde también se encontraba Luis Manuel. Por circunstancias que se desconocen surgió una discusión entre los aludidos, resultando que Jose Manuel, con un arma blanca o instrumento igualmente cortante y ánimo de acabar con su vida, alcanzó a Luis Manuel en el cuello, causándole una herida inciso penetrante de 4 cm. en región cervical anterior derecha interesando a los cartílagos tiroides y cricoides y resultando afectada la vena yugular externa derecha, causando neumotórax derecho.

Para curar de estas lesiones a Luis Manuel resultó preciso tratamiento médico quirúrgico, cerrándose por planos la lesión traqueal y bordes de la herida, siendo necesarios 10 días de estancia hospitalaria, estimándose por el médico forense que serían precisos 60 días para sanar, siendo posible que quedaran defectos estéticos ligeros por cicatrices lesional y quirúrgica en zona anterior al cuello.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en tentativa acabada, y a esta conclusión se llega tras la valoración conjunta de la prueba practicada en el Plenario, en los términos que establece el art. 741 de la LECRim.

El acusado, en su declaración en el Plenario, manifestó que él y Luis Manuel protagonizaron una discusión, y que como consecuencia de la cual el acusado cayó hacia atrás y Luis Manuel encima de él, dándose éste con una chapa que Jose Manuel portaba, y que como consecuencia de esa caída se clavó Luis Manuel la chapa en el cuello; reiterando el acusado en diversas ocasiones que él no llevaba cuchillo. Expresó, asimismo, que en la chabola donde sucedieron los hechos había más gente.

Añadiendo, igualmente, que Luis Manuel y él se llevaban bien, pero que en esa ocasión discutieron porque aquél le quitó una pipa de fumar.

Esta declaración presenta contradicciones con la prestada ante el Juez de Instrucción -folios 67 y 68 de la Causa-, en la que, tras reconocer la existencia de un incidente con Luis Manuel, dice que tuvieron un 'agarrón' y que Jose Manuel se cayó encima de él, con tan mala suerte que se clavó el puñal, negando que él clavara un cuchillo...que nunca lleva un cuchillo.

En la declaración indagatoria habla también de una chapa, cuando dice que le zarandeo y se cayó y se dio con una chapa.

Es cierto que la declaración prestada en fase de instrucción, tal y como se recoge en el acta que la documenta, no está bien redactada, pero parece razonable entender que lo que se quiere significar es que la víctima cae encima del ahora acusado. Pues bien, en esta posición no se justifica de ninguna manera razonable la naturaleza y entidad de las lesiones que padece la víctima.

Este Tribunal considera que el acusado falta a la verdad en su declaración, lo que ciertamente puede hacer pues no está obligado a decir verdad. Pero su declaración -admisible, como decimos, en términos de defensa- se ve contradicha, fundamentalmente, por la prueba documental y por la prueba pericial.

Este Tribunal considera que el arma empleada es un arma blanca, y no una chapa. Llegamos a esa conclusión por la naturaleza de las lesiones: la víctima presenta, entre otras heridas, una penetrante de 4 cm de profundidad, lo que no parece razonable que se pueda causar con una chapa.

La primera vez que el acusado habla de 'chapa' es en la declaración indagatoria cuando habla de 'zarandeo', lo que parece significar una escena en la que dos personas están situadas una enfrente de la otra. En esta situación si una persona se cae hacia atrás es imposible que tenga lesiones en el cuello, y si se cae hacia delante no es tampoco posible justificar la existencia de unas lesiones como las que presenta la víctima. Unas lesiones con una chapa no producen una herida incisa sin ninguna erosión a su alrededor, y lo que es más significativo: no ocasionan una herida penetrante de 4 centímetros.

Valora, igualmente, este Tribunal como prueba de cargo la declaración del testigo Policía Municipal con carnet profesional NUM001, quien dijo que cuando sucedieron los hechos se encontraba de servicio con otro Agente, el Policía Municipal con carnet profesional NUM002 que no compareció al Plenario y a cuyo testimonio renunciaron las partes. Este testigo aseveró que una persona (la victima) requirió sus servicios y se tiró al suelo haciendo gestos con las manos; indica este testigo que la víctima no podía respirar, se ahogaba, y es entonces cuando vio que tenía una herida en el cuello; la victima decía que había sido Canoso, señalándose la herida al tiempo que señalaba hacia una chabola, lo que interpretaron como que era Canoso quien le había causado la herida en una de las chabolas allí existentes. La víctima, continúa relatando el testigo, les describió a Canoso diciendo que era canoso y delgado, por ello dieron batidas por la zona no encontrando ni a Canoso ni el arma. Explica también este testigo que la víctima decía que le había cortado Canoso, significando -a lo largo de su testimonio- que era muy difícil hablar con la victima porque se ahogaba.

Prestó también declaración como testigo el Policía Nacional con carnet profesional NUM003, quien procedió a la detención del ahora acusado al día siguiente de los hechos. En ese momento la persona que detenían (el acusado) dijo que fue fortuito (refiriéndose a las lesiones de Luis Manuel) porque la víctima cayó encima de la mesa.

Ninguno de los testigos lo son directos de los hechos. El primero es un testigo de referencia en relación a lo que les contó la víctima y directo de lo que él vio cuando la víctima acudió hasta el punto donde él se encontraba. En un caso como el que ahora enjuiciamos, en el que no se cuenta con testigos directos, es posible acudir al testimonio de referencia.

Como decimos, de esta prueba personal, de la pericial forense y de la documental -folios 155 y ss.- consistente en los informes médicos, concluimos, tal y como hemos indicado en el apartado anterior de esta resolución, en la afirmación de que el acusado con un arma blanca produjo un corte en la parte anterior del cuello con las características ya descritas.

Como dice la STS, de 15 de junio de 2020, ponente Ana María Ferrer García. 'Recordaba la STC 161/2016 de 3 de octubre 'Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003, FJ 6), por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003, FJ 6; citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10; 155/2).

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo, 144/2014 de 12 de febrero, 757/2015 de 30 de noviembre, 196/2017 de 24 de marzo, 307/2018 de 20 de junio y las que en ellas se citan). Prueba de referencia que en este caso sirve de vehículo para la introducción de manifestaciones espontáneas prestadas extra proceso.

Esta Sala ha admitido el valor probatorio de afirmaciones que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de quienes directamente las percibieron (entre otras SSTS 655/2014 de 7 de octubre, o la más reciente 128/2018 de 20 de marzo), lo que aplicado a esta caso da viabilidad al testimonio de referencia de quien escucho lo manifestado directamente, sin obviar, desde luego, el carácter complementario y residual de esta prueba'.

En este apartado resta por dar respuesta a la impugnación que, en el acto del Juicio Oral en el trámite de la prueba documental, hizo la defensa, de declaraciones prestadas ante la Policía, como también de los reconocimientos efectuados asimismo en sede policial.

Ni las declaraciones ni reconocimientos a los que hace referencia la defensa, ni ninguna otra diligencia prestada en fase policial, tiene la consideración de prueba, y en consecuencia no pueden ser valoradas por este Tribunal. Se trata de actuaciones pre procesales sin valor probatorio. Para que esas actuaciones puedan llegar a ser 'prueba judicial', tienen que haber sido válidamente introducidas como tales: primero en fase de investigación judicial y después sometidas a contradicción en el Plenario, lo que no ha sucedido en el presente caso en el que la víctima y los demás testigos han estado desde el inicio de la causa en paradero desconocido.

SEGUNDO.-Esos hechos, como ya hemos adelantado son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada y no de lesiones con arma del art. 148.1 -en relación con el artículo 147- del Código Penal, como de forma alternativa introdujo la defensa en el Plenario.

La defensa sostuvo que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones porque en el atestado se indica que se trata de una pequeña herida y no sangrante. Estos argumentos decaen por sí mismo, por el examen de la prueba documental y la pericial forense.

La intención pertenece, ciertamente, a la esfera interna del sujeto, a salvo de supuestos de reconocimiento, por ello se debe acudir a juicios de inferencia a partir de los datos conocidos y probados. Según reiterada Jurisprudencia, podemos señalar como criterios de inferencia, sin que ello suponga una relación exhaustiva o cerrada, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como las demás características de ésta, en particular la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva, y, en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

Consideramos que el ánimo que guiaba la intención del acusado era la de matar, por haber utilizado un arma blanca o instrumento igualmente cortante, dirigida a una zona vital y con una importante intensidad, seccionó la tráquea, contunde la vena yugular, causando un neumotórax, de modo que de no haber recibido una inmediata atención sanitaria la victima habría fallecido, sin remedio.

Como señala la Sentencia del TS de 18 de octubre de 2011: '[Q]ue es un dato de conocimiento corriente, acreditado por una sólida generalización de saber empírico, que la aplicación violenta de un arma blanca con la capacidad de penetración que acreditó la aquí empleada, a zonas tan vulnerables, puede producir con facilidad heridas idóneas para comprometer seriamente la vida del lesionado, como consta lo fueron las de este caso.

Al ser éste un saber elemental, de cultura general, es lo más racional y, por tanto, obligado inferir que era conocido por el acusado, que, por ello, tuvo que representarse con claridad las consecuencias bien posibles, como tales. Esto es, al obrar como lo hizo, sabía que creaba un elevado riesgo concreto para la pervivencia de otro, en este caso, otros, jurídico-penalmente desaprobado, que no se materializó en una muerte efectiva por el cuidado médico que se prestó a la víctima de forma inmediata'.

En este extremo es concluyente la pericial forense practicada en el Plenario. El Perito-Forense, Sr. Constantino, tras ratificar los informes forenses que constan a los folios 148 y 161, dijo que las lesiones que tenía la víctima, según ha comprobado por el examen de las actuaciones pues al lesionado no lo ha podido reconocer, son compatibles con un arma cortante y son heridas vitales.

TERCERO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En lo que respecta a la cuantificación de la pena, ha de tenerse en consideración que por la tentativa sólo se bajara en un grado la pena prevista legalmente por tratarse de una tentativa acabada pues ningún acto más tenía que adicionarse al cometido por el acusado para causar la muerte. Por lo que la extensión de la pena será de 5 a 10 años, consideramos razonable la imposición de la pena en su extensión mínima de cinco años, al no concurrir ninguna circunstancia que aconseje la imposición de otra pena distinta.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal. El Ministerio Fiscal, ha solicitado una indemnización para el lesionado. Pues bien, consideramos que en este caso no procede indemnización alguna, al encontrarse el mismo en paradero desconocido, habiéndose despreocupado por el estado del procedimiento durante toda su tramitación, y por lo tanto no sería ni siquiera posible hacer entrega al mismo de esa cantidad de dinero.

SEXTO.-Con arreglo al Art. 123 del Código Penal, las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

Condenamos a Jose Manuel como autor responsable de un delito de tentativa acabada de homicidio, de los artículos 138, 16 y 62, del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de CINCO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta Causa.

Esta sentencia es recurrible en Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.