Sentencia Penal Nº 327/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 137/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

RECURSO:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 137/2010

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 213/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE MÁLAGA

Apelante:. Primitivo

Abogado:.CRISTOBAL ORTEGA URBANO

Procurador:.ANTONIO CASTILLO LORENZO

SENTENCIA NÚM. 327/10

Ilustrísimos señores:

Magistrado-Presidente:

D. Carlos Prieto Macías

Magistrados:

D. Andrés Rodero González

D. Francisco Javier García Gutiérrez

En Málaga, a 28 de mayo de 2010

Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 137/10 incoado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal 8 de Málaga en Juicio oral 213/09, seguido por delito de abandono de familia, siendo parte el Ministerio Fiscal, apelante Primitivo , representado por el/la Procurador/a D/ña. ANTONIO CASTILLO LORENZO y defendida por el/la letrado/a D/ña CRISTOBAL ORTEGA URBANO, siendo Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción instruyó Diligencias Previas que, una vez concluidas, fueron remitidas a reparto para su enjuiciamiento, correspondiendo el mismo al Juzgado de lo Penal 8 de Málaga, que dictó sentencia con fecha de 4 de febrero de 2010 , que contiene el siguiente relato de hechos probados:

"Que el acusado D. Primitivo venía obligado a abonar en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 180 euros, y ello en virtud de sentencia de fecha 28/09/06 del Juzgado de 1ª instancia nº5 de esta localidad, por el que se estimaba la demanda de divorcio presentada por Dña. Ofelia contra dicho sujeto.

Que el acusado no ha abonado voluntariamente por tal concepto mensualidad alguna desde el mes septiembre de 2007 hasta el mes de abril de 2008.

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Condeno a D. Primitivo como autor responsable de un delito de abandono de familia (impago de prestaciones económicas), previsto y penado en el art. 227 CP , a la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, le condeno a que indemnice a Dña. . Ofelia en la cantidad de 1440 euros por las cantidades dejadas de abonar.

Finalmente, le condeno a que pague las costas causadas."

TERCERO.- Notificada esta resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del mencionado Primitivo , admitiéndose el recurso en ambos efectos, y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección el Rollo correspondiente, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de Primitivo , que apoya su recurso en el error en la apreciación o valoración de la prueba, al considerar que si no ha abonado la pensión ha sido por falta de medios económicos.

Sobre el error en la valoración de la prueba, ha de ponerse de relieve que cuando en el recurso de apelación se combate la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, pretendiendo la revisión de los hechos que se plasman como probados, se impone previamente, hacer algunas consideraciones sobre el alcance de esa revisión. Porque si el recurso de apelación tiene carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, tal revisión ha de limitarse, por lo general, cuando se trata de pruebas personales, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Pero, en el ejercicio de las facultades que la LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE. Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

De manera que cuando no se ha presenciado la prueba en esta alzada, solo cabrá apartarse en esta instancia de la valoración que de ella obtuvo el Juzgador a quo, rectificándola, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y es que es en el juicio donde los implicados y los testigos deponen, percibiendo el Juez de la instancia sus gestos, tonos de voz, seguridad o actitudes dubitativas y demás datos de interés que han de servir para formar la convicción del órgano de la instancia, de imposible reproducción en esta alzada; lo que determina que el Órgano que resuelve el recurso sólo podrá variar esa apreciación probatoria cuando los hechos que se declaran probados son totalmente ajenos a la realidad de la prueba llevada a cabo en el juicio y la convicción judicial se encuentre totalmente desenfocada, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, así como cuando no se evidencia un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24 CE ; casos en que procedería la revisión en la fijación de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, enderezar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Y dicho con carácter general lo anterior, es de ver, de la lectura de la sentencia apelada que la prueba de cargo de la que obtiene el Juez su convicción es la documental obrante en autos acreditativa de la obligación de pago de la pensión impuesta al acusado en resolución judicial, la propia declaración del ahora apelante que reconoció no haber abonado prestación alguna en tal concepto desde el mes de septiembre de 2007 hasta el mes de abril de 2008,

Si bien es cierto que el delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas es un delito formal o de mera actividad, que se consuma por el solo hecho del incumplimiento durante cierto tiempo de la obligación que se impone al acusado de abonar determinadas prestaciones económicas, forzosamente ha de ser tenido en cuenta en su aplicación el artículo 5 del Código Penal , y en consecuencia ha de exigirse la concurrencia en el obligado al pago de un elemento intencional consistente en el conocimiento de su obligación de pagar y el deliberado propósito de no hacerlo. De ahí que si tal pago deviene imposible por carecer el obligado al mismo de medios económicos, no podría recaer sobre él la sanción penal.

Estas situaciones de imposibilidad de cumplimiento o de insolvencia del agente habrán de resolverse aplicando las reglas generales sobre exención de responsabilidad (posible concurrencia de un estado de necesidad no intencionadamente provocado), o de culpabilidad (inexigibilidad de otra conducta), o mediante la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamiento omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Pero en todos los anteriores casos, hay que tener en cuenta que, del mismo modo que pesa sobre las acusaciones la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, es al acusado al que corresponde la prueba de los elementos integrantes de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad.

Sin embargo, como recuerda entre otras la St. del T.S. 185/2001, de 13 de febrero , no puede pretenderse como argumento defensivo que la carencia de bienes o de fuentes de ingresos suficientes para pagar la prestación sea un hecho negativo que, en cuanto tal, no puede ser acreditado por el acusado, correspondiendo al acusador la carga de probar el hecho positivo de su existencia. Tal afirmación parte de un presupuesto erróneo: el de considerar necesitada de prueba en el proceso penal la posibilidad inicial del pago. La realidad de esta posibilidad inicial de cumplimiento de la prestación, en la cuantía señalada, aparece acreditada por el contenido mismo del convenio aprobado o de la resolución dictada, pues si se fijó una determinada cantidad es porque, bien de común acuerdo, bien por el resultado de las pruebas practicadas en el proceso civil, se llegó a la conclusión de que en atención a las concretas circunstancias económicas y personales del obligado, dicha suma se podía pagar perfectamente. De esta forma, a la acusación le basta para acreditar prima facie esa suficiente capacidad económica con la aportación al procedimiento penal de la resolución judicial en la que se fijaba aquella concreta prestación económica. Por ello, si el obligado al pago invoca su incapacidad económica para hacer frente al mandato judicial, le corresponde a él la carga de la prueba sobre la modificación posterior de sus circunstancias en cuanto a sus posibilidades económicas se refiere, acreditando debidamente la causa que justifique o la circunstancia que disculpe su proceder. No puede tampoco olvidarse que aquella cuantía es susceptible de actualización o alteración ante la propia Jurisdicción Civil por modificación de las circunstancias tenidas en su día en cuenta, teniendo el obligado a su disposición la facultad de promover el oportuno incidente de modificación de las medidas adoptadas o, al menos, participar al beneficiario la razón o el motivo de su imposibilidad o de su retraso.

Sin embargo, nada de todo esto ha ocurrido, limitándose el acusado a manifestar que carecía de medios económicos para atender el pago de su obligación, sobre cuya existencia y cuantía tenía perfecto conocimiento. Y no es admisible que el acusado se limite a afirmar que no pudo pagar; que no apoye tal argumento más que en sus palabras; que no instara del Juzgado de Primera Instancia, en su momento, la modificación de las medidas de carácter económico adoptadas en su día atendiendo a sus posibilidades económicas; que no pusiera siquiera en conocimiento del Juzgado, en ningún momento, los problemas que dice haber tenido para afrontar su obligación; que no acredite que iniciara gestiones de tipo alguno ante los organismos de asistencia social autonómicos o municipales a fin de suplir las carencias que, por su pretendidamente forzoso incumplimiento, estaba atravesando su familia; que no realizara con regularidad pagos, siquiera parciales y aunque fueran mínimos, de las cantidades que iba adeudando, aun dentro de sus posibilidades económicas y de los ingresos que, aunque escasos y eventuales, recibió en tal etapa pues consta que recibió en el año 2007 una prestación de la Seguridad Social, para así cumplir, aún parcialmente, con su obligación.

No se aprecia por lo tanto error en la valoración de la prueba, razón por la que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Que de conformidad con lo señalado en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al recurrente en apelación las costas que puedan haberse causado con motivo del recurso formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Primitivo contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal 8 de Málaga en Juicio oral 213/09, y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, con imposición al recurrente de las costas que puedan haberse causado en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación formulado.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.