Sentencia Penal Nº 327/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 381/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00327/2010

ROLLO Nº 381/2010

SENTENCIA Nº. 327

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a nueve de Noviembre de dos mil diez.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Dos de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Rápido número 72/2010, antes Diligencias Urgentes número 139/2010 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Cartagena -Rollo número 381/2010-, por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, contra Carlos Jesús y Amadeo , representado por el Procurador Sr. Pujol Egea y defendido por la Letrada Sra. Culiáñez Rives, siendo parte en esta alzada como apelantes los acusados y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena, con fecha 29 de junio de 2010, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "1- Los acusados son Carlos Jesús , nacido el 21 de octubre de 1961 en Murcia, con documento nacional de identidad NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Amadeo , nacido el 4 de enero de 1969 en Albacete, con documento nacional de identidad NUM001 , con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia.

2- ambos acusados, el día 16 de mayo del año 2010, sobre las doce menos cuarto de la noche, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, fracturaron la puerta de acceso a la vivienda propiedad de don Fausto , situada en el paseo de DIRECCION000 número NUM002 , piso NUM003 , cuando fueron sorprendidos una dotación de la policía local de Cartagena y integrada por los agentes con número de placa de NUM004 y NUM005 .

3- Los de desperfectos en la puerta de la casa han sido objeto de tasación por el perito judicial en la cantidad de 1.100 €.

El perjudicado reclama la indemnización que les pudiera corresponder".

SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: "CONDENO a Carlos Jesús Y a Amadeo como autores responsables de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238 y 240 del Código Penal a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a don Fausto en la cantidad de 1.100 euros por el valor de los daños causados.

Asimismo deberá proceder al pago de las costas causadas".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Pedro Javier Pujol Egea, en nombre y representación de Carlos Jesús y Amadeo , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 381/2010, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos, pero suprimiendo la referencia a que los desperfectos en la puerta de la casa han sido objeto de tasación por el perito judicial en la cantidad de 1100 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena a los acusados, Carlos Jesús y Amadeo , como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2º y 240 del Código Penal , los mismos, disconformes con el mencionado pronunciamiento judicial, interponen recurso de apelación, alegando: a) error de hecho en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución, al estimar que no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción; y b) error en la calificación de los hechos, por cuanto que no se apoderaron de bien inmueble y no entraron en la vivienda con ánimo de lucro; d) improcedencia de indemnizar al perjudicado en la cantidad de 1100 euros por los daños causados en la puerta de la vivienda; y e) error en la aplicación del artículo 62 del Código Penal, por cuanto, como prevé éste, la pena debió ser reducida en dos grados y no en uno sólo como hace la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Pues bien, los dos primeros motivos del recurso han de ser desestimados en aras a los acertados fundamentos de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos, ya que se ha practicado prueba válida de cargo y el Juzgador "a quo" formó su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y máximas de experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación de los acusados, ahora apelantes, en los mismos, realizando una exacta calificación jurídica. Y es que lo que se hace en ambos motivos es defender la versión ofrecida en el plenario por el único acusado que compareció a dicho acto, Amadeo , y que por él y el otro acusado ya mantuvieron en fase de instrucción, esto es, que ni fracturaron la puerta de entrada de la vivienda ni se apoderaron de objeto alguno y que sólo entraron a la vivienda para descansar y cenar; versión que, por sí sola, merece poca, por no decir, nula credibilidad, pues supondría que otra u otras personas se habrían tomado la "molestia" de fracturar la puerta de entrada de la vivienda, perfectamente habitable, como corroboran los Policías Locales y el propietario de aquélla, que declararon como testigos en el juicio (uno de los Policías incluso precisa que la vivienda tenía muebles y televisión), registrar su interior y no llevarse nada. Pero es que, tal y como se hacía constar en el atestado y ratifican en el plenario ambos Policías Locales, su intervención tiene lugar a raíz de una llamada a la sala del 092, a la central, avisando que dos individuos habían fracturado la puerta de la vivienda, introduciéndose en el interior, y, una vez que acuden al lugar, en efecto, sorprenden en su interior a dos individuos, los dos acusados, además agazapados en un rincón del comedor o intentando esconderse, como dice el Policía Local número NUM004 en el juicio oral. Todo ello no pasa desapercibido al Juzgador de instancia y, aunque en su resolución trae a colación la doctrina referente a la prueba indiciaria, cabe decir que los acusados fueron sorprendidos in fraganti tratando de robar en el interior de la vivienda, y, en cualquier caso, nos encontramos ante indicios plenamente acreditados, plurales, concomitantes e interrelacionados, existiendo entre ellos y la conclusión a la que llega la sentencia apelada un enlace natural y directo conforme a las reglas del criterio humano, dándose cumplimiento a los requisitos exigidos de forma reiterada por el Tribunal Supremo (extensamente expuesta en la sentencia impugnada) para la habilidad de la prueba indiciaria a efectos de enervar el principio de presunción de inocencia y apoyar una sentencia condenatoria.

TERCERO.- Distinta suerte ha de correr el alegato relativo a la responsabilidad civil, que ha de ser estimado, aunque sólo en parte. Esto se afirma así no porque, como se sostiene en el recurso, los acusados no sean autores de los hechos y por tanto no resulte procedente su condena "a indemnizar los daños causados en la puerta de cristales ascendiendo a 1100 euros" (como se dice textualmente en aquél), sino porque la condena al pago de esa cantidad vulnera los principios acusatorio y, sobre todo, el de congruencia, ya que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, por el expresado concepto, solicitó a favor del perjudicado una indemnización de 400 euros; y además se da la circunstancia de que aquella cantidad de 1100 euros es la de un informe pericial de tasación de daños correspondiente a los causados en una vivienda distinta a la que nos ocupa y a otro procedimiento (las Diligencias Urgentes 136/2010 y no a las Diligencias Urgentes 139/2010). Procede, por tanto, sustituir aquella condena por la de indemnizar en el importe de los daños de la puerta que se acredite en ejecución de sentencia, con el límite máximo, por razones de congruencia, de los 400 euros.

CUARTO.- Finalmente, no puede prosperar el último motivo del recurso, en el que, como se ha dicho, se pretende, por la tentativa, la reducción de la pena en dos grado y no en uno como hace la resolución apelada . En efecto, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1999 (nº 1391/1997 ) que: "Como quiera que el art. 62 CP dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", en los casos en que se imponga la pena inferior en un grado y no en dos, ello ha de ser objeto de la preceptiva motivación en función de los dos criterios establecidos en la Ley: el peligro creado por la tentativa y el grado de ejecución alcanzado, esto es, la naturaleza acabada o inacabada de la tentativa. La discrecionalidad concedida por el art. 62 CP, para que el juzgador imponga la pena inferior en uno o dos grados, no es absoluta puesto que debe hacerse uso de ella con arreglo a unas pautas legalmente establecidas, lo que, por otra parte, permite someter a censura casacional la utilización que se haga de dicha facultad". Recuerda, asimismo, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 28 de mayo de 2002 (nº 610/2002, rec. 2646/2000 ), que "el criterio de esta Sala, manifestado en las SS. de 17.10.98 , 14.7.99 , 1760/99 de 15.12 , 622/2000 de 18.3 , 379/2000 de 13.3 , 755/2000 de 4.5 , 939/2000 de 1.6 , 1284/2000 de 12.7 , 1574/2000 de 9.6 y 1437/2000 de 25.9, es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración de la redacción del CP. de 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal". Y en este caso, de acuerdo con el relato de hechos probados y cuanto se lleva expuesto, es palmario el gran desarrollo de la ejecución, que se había desplegado una gran energía criminal y el delito se encontraba en una fase muy avanzada de ejecución.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pedro Javier Pujol Egea, en nombre y representación de Carlos Jesús y Amadeo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena en el Juicio Rápido número 72 de 2010, antes Diligencias Urgentes número 139/2010 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 29 de junio de 2010 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de que, por lo que se refiere a la responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a Fausto en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los daños causados en la puerta de la vivienda de su propiedad, con el límite máximo de 400 euros; CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos que no se opongan a éste, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.