Sentencia Penal Nº 327/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4351/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20060015995

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 4351/2010

ASUNTO: 100697/2010

Proc. Origen: 246/2008

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Flor y Faustino

Abogado:.FRANCISCO J. CANELA ACOSTA y PEREZ-MIRANDA CASTILLO ALBERTO

Procurador:.INMACULADA CONCEPCION PASTOR GONZALEZ y EVA LAMA FALCON

S E N T E N C I A Nº 327/2010

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA ( PONENTE)

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 4351/2010

A.P. NÚM. 246/2008

En la ciudad de SEVILLA a uno de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Flor y Faustino . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 17-09-09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y CONDENO a Faustino como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y CONDENO a Flor como cómplice en un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Les impongo asimismo el pago de las costas procesales, a razón de la mitad de las mismas por cada uno de ellos.

Declaro de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Flor y Faustino y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE LA ACUSADA Flor

Impugna la apelante la Sentencia de instancia, alegando error en la valoración de la prueba. De la lectura del escrito de recurso, se infiere que la apelante entiende que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho "in dubio pro reo", toda vez que el Juez Penal basa su condena en los testimonios de los agentes de la Policía Local de Tomares, que ratificaron en el plenario el atestado policial, en el que hacían constar "que junto al coche se encontraba la acusada en una actitud de vigilancia, creyendo los agentes que el cometido de ésta era el de vigilar y controlar la zona y ayudar en el posterior traslado de los objetos sustraídos".

La parte recurrente fundamenta este motivo de recurso en la insuficiencia de material probatorio para fundamentar una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por el Juez de la Instancia de los testimonios de los testigos policías locales y de la declaración del coacusado que depusieron en el acto del juicio.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al considerar que ha existido prueba de cargo y que la valoración de la prueba realizada por el Juez Penal es acertada, correcta, y ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre, 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

TERCERO.- Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo", no debe ser sustituida o modificada en la apelación (STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia (STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

CUARTO.- A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199, 203 y 208/2005, de 18 de julio, con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11 ). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2; 307/2005, de 12 de diciembre, FJ 5 )".

QUINTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto sometido a nuestra consideración, es preciso analizar si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad de la recurrente en el hecho que se le imputa.

EL Juzgador a quo, para formar su convicción, tras la lectura del acta del juicio se constata que ha podido tener en cuenta la declaración del coacusado, las manifestaciones de los testigos agentes de la Policía Local de Tomares, amen de la pericial practicada, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, de la que está privado este Tribunal, y de las que colige la realidad de los hechos que declara probados.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba (SSTC 169/90,211/91,283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia." Y la Sentencia T.C de 28-11-95 " la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTC 55/82,124/83,140/85,254/88,201/89 y 21/93 )".

El Juez Penal ha contado con las declaraciones prestadas por el coacusado y con el testimonio de los testigos, teniendo en cuenta el principio de inmediación y ha optado por aquella que se acomoda a las reglas de la lógica, sin que haya podido contar con la declaración de la acusada recurrente, que no acudió al acto del juicio, pese a haber sido debidamente citada.

SEXTO.- Alega la recurrente que en su contra no existe más que la apreciación de la "creencia" de los agentes de la policía local de Tomares, del comportamiento y actuación de la acusada, en los hechos y efectivamente a priori le asiste la razón por cuanto que nadie la vio entrar y saltar la valla, de la urbanización de donde fueron sustraídos los tubos de cobre , ni portarlos.

En efecto, es claro que la presencia en las inmediaciones del lugar de los hechos, no puede servir por sí sola como elemento único en que apoyar la prueba indiciaria para estimar acreditada la participación de un acusado en un delito de robo, Lo mismo cabe decir respecto de la posesión de los objetos robados y de la proximidad temporal entre la detención y el robo. Pero ordinariamente, unidos tales elementos indiciarios, la posesión de los objetos robados por uno de los acusados, la detención de los sujetos en un momento próximo al de la realización del robo, y la acreditación de los daños en las conducciones del gas, que provoca la salida masiva de gas, la necesidad de proceder al corte del suministro por motivos de seguridad, quedando la mitad de la manzana de viviendas sin suministro de gas natural, la espera en el lugar próximo donde fue estacionado el vehículo dispuesto para trasladar los tubos de cobre, a una distancia inferior de 50 metros, a unos 10 o 20 metros de distancia de las viviendas, generalmente cabe afirmar, con la seguridad necesaria para una condena penal, que haya prueba de indicios suficientes, siempre claro, que esos hechos básicos hayan resultado plenamente acreditados.

Ahora bien olvida la recurrente que la Jurisprudencia considera que la prueba indiciaria o circunstancial como ilustra el Tribunal Constitucional, es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos -indicios- que no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado o acusados por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar.

La sentencia del Tribunal Constitucional 256/2007, de 17 de diciembre, nos dice "que desde la STC 174/1985 , de 17 de diciembre, venimos sosteniendo que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) Que parta de hechos plenamente probados. b) Que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3 EDJ 1998/30682 ; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 EDJ 1998/24928 ; y, más recientemente, 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 54 ; 170/2005, de 20 de junio, FJ 4; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 4; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 7 ).

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 182/2008, de 21 de abril nos dice "que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

SEPTIMO.- En el acto del plenario la acusada no compareció al acto del plenario, con lo cual su declaración exculpatoria no pudo ser valorada, más existen indicios suficientes que permiten atribuir la autoría de los hechos a la misma, como son la presencia próxima al lugar de los hechos, al lado del vehículo de su propiedad, que fue detectada por los agentes de la autoridad que estaban patrullando por la zona, el acceso del acusado al interior del recinto de la comunidad, tras saltar una valla, y no por ningún acceso permitido, conducta que fue vista por los agentes de la autoridad, quienes intervinieron al acusado los tubos que portaba en esos momentos, encontrándose más tubos en el interior de la urbanización desmontados, incluso en el coche donde se encontraba la acusada, vehículo estacionado a corta distancia del lugar de los hechos.

Estos constituyen indicios suficientes de la participación de la acusada en los hechos, y en el concepto por el que ha sido condenada, por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Se alega como segundo motivo del recurso infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y del principio de proporcionalidad, al considerar que la atenuante de dilaciones indebidas, basada en causas no imputables a los acusados justifica su aplicación como atenuante muy cualificada.

Tal como señala la S.T.S núm. 2053/2000, de 29 de diciembre , el Código no define lo que ha de entenderse por "muy cualificada". El T.S. en sentencia de 30 de diciembre de 2009 nos dice que cuando se postula como muy cualificada, la doctrina de esta Sala, por ejemplo por ejemplo STS. 24.4.2003, 19.2.2001 , ha entendido que son aquellas que alcanzan una intensidad superior a la norma de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y no reveladores de la conducta del imputado. Tratándose además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la STS. 1846/99 de 24.10 , pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada". En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados - sentencia de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación -sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso:

1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente.

2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. Por lo demás esta Sala viene entendiendo que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas (STS. 493/2003 de 24.4 ). Nuestra jurisprudencia, tratándose de dilaciones indebidas, ha apreciado en caso de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (SSTS. 655/2003 de 8.5, y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003 de 3.3, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años) y en la sentencia 505/2009 de 14.5 , lapso temporal de siete años en un proceso muy simple.

Conforme a la doctrina anteriormente expuesta, en el supuesto sometido a nuestra consideración, aunque es evidente que la instrucción ha avanzado lentamente, que la investigación no revestía gran complejidad y que el acto del juicio ha sido en dos ocasiones suspendido, sólo el dato de la duración total del procedimiento no es de por sí determinante para estimar la cualificación de la atenuante, y no ha transcurrido un plazo de tiempo tan elevado como para apreciar la atenuante como muy cualificada, se trata de hechos sucedidos en 2006 y juzgados en 2009, considerándose correcta la apreciación realizada por el Juez de la Instancia.

NOVENO.- Alega finalmente la representación procesal de la acusada recurrente, infracción del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución, al no explicar el Juez de la Instancia los motivos por los que desecha la versión exculpatoria de su defendida.

Consta tras la lectura del acta del juicio que la acusada no compareció al acto del plenario, por lo que difícilmente podrá ser valorada una declaración inexistente. Es más el Juez de la Instancia en el fundamento primero de la resolución impugnada, de forma expresa hace constar " que la acusada no acudió al acto de la vista oral, pese a haber sido citada en legal forma, lo que nos impide conocer su versión de los hechos y nos permite presumir su falta de interés en declarar en su descargo,, cabe deducir , en consecuencia, la ausencia de explicación exculpatoria alguna".

Por lo expuesto, y tratándose de un motivo de recurso que no tiene un apoyo que se ajuste a la realidad, dado que la acusada no compareció al acto del juicio y que tal vez ha sido alegado por su representación procesal por error, este motivo del recurso ha de ser desestimado.

DECIMO.- RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DEL ACUSADO Faustino .

Se alega como primer motivo del recurso vulneración del artículo 24.2 de la C.E ., del derecho a la presunción de inocencia e infracción del nº 1 y 3 del artículo 241 del C.P ., por indebida aplicación.

En relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como hemos expuesto al resolver el recurso de apelación de la recurrente Flor en el fundamento de derecho segundo, para poder apreciar en el proceso penal una vulneración de este principio fundamental se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas, para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juez de la Instancia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Entiende el recurrente que no se ha practicada prueba alguna que acredite la comunicación interior entre las dependencias anejas de la comunidad de propietarios y las viviendas.

Podemos deducir que se aplica el art. 241 al considerar que nos encontramos ante unas dependencias anexas a viviendas.

El párrafo 3ª del artículo 241 del C.P . nos dice que "se consideraran dependencias de casa habitada o de edifico o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física".

Los requisitos de la dependencia de casa habitada no concurren en los hechos probados, en efecto según la narración de los hechos probados de la sentencia el acusado accedió al interior de las instalaciones de la comunidad de propietarios de DIRECCION000 situada en CALLE000 , sin más especificaciones.

De la lectura del acta del juicio, no consta por las testificales practicadas la existencia o no de comunicación interior entre las instalaciones de la comunidad de propietarios y las viviendas, no consta la existencia de croquis, ni de diligencia de inspección del lugar, de los que pudiéramos extraer tales extremos, por ello consideramos que la expresión "las instalaciones de la comunidad de propietarios", per se no puede tener la consideración de dependencias de casa habitada por no reunir los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS, al no constar que formaran una unidad física y en comunicación interna directa entre estas y las viviendas.

En consecuencia, los hechos probados serían constitutivos de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los artículos 237, 238.1, y 240 del Código Penal .

La pena prevista en el artículo 240 del C.P . para el delito de robo con fuerza en las cosas es de uno a tres años de prisión, y el grado inferior por la tentativa abarca de 6 meses a un año de prisión, y al concurrir la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas la pena a imponer al recurrente será de 6 meses de prisión.

Con respecto a la acusada Flor y dado que no es de aplicación la agravación de casa habitada, quien ha sido condenada como cómplice del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, la pena a imponer es de tres meses de prisión.

UNDECIMO.- Se alega como segundo motivo del recurso infracción de ley por la indebida aplicación del artículo 238.1 del C.P . e inaplicación del artículo 234 del Código Penal , y del principio "in dubio pro reo".

Fundamenta el recurrente este motivo del recurso en el hecho de que se trata de un escalo de salida y no de entrada, y por tanto los hechos tendrían la consideración de hurto y no de robo.

Es cierto el contenido de las manifestaciones de los agentes de Policía Local, quienes en el acto del juicio manifestaron que vieron salir al acusado "saltando el muro", y de que no existe un testimonio directo del escalo de acceso, los agentes de la Policía Local no lo vieron entrar escalando, si bien no siempre existe prueba directa de los hechos y si indicios, y valorando las manifestaciones del recurrente, éste en su descargo da una versión inverosímil de los hechos, ha negado que entrase en el interior de las instalaciones de la comunidad, y por consiguiente no ha dado ninguna explicación satisfactoria sobre la forma de acceder al interior de las mismas, y de lo que no cabe duda y así lo reconoce el propio recurrente es que "los agentes lo vieron salir saltando el muro".

El Juez de la Instancia, ha valorado la declaración del coacusado y las manifestaciones de los agentes de la Policía Local, y testifical de la perjudicada pruebas estas personales, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la del Juzgador a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

Existen, por tanto, indicios plurales, plenamente probados y de claro signo incriminatorio, que llevan lógicamente a la convicción del escalo para acceder al interior de las instalaciones de la comunidad de propietarios.

EL Juzgador contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada. No siempre existe prueba directa, que acredita la concurrencia de una infracción criminal y de la participación del acusado en los hechos. De no existir la misma, pero si pluralidad de indicios que en conexión lógica y racional, nos lleva a la convicción de la existencia de un delito y de su autor, tal prueba indiciaria es válida y suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria.

Por lo expuesto, y considerando que existe prueba indiciaria sobre tal extremo, procede la desestimación de este motivo del recurso.

DUODECIMO.- Se alega como tercer motivo del recurso, la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución e infracción de precepto sustantivo al no aplicarse la regla 2ª del artículo 66 del C.P ., en relación a la atenuante del artículo 21.6 del C.P .

En relación a la apreciación de atenuante analógica de dilaciones indebidas como circunstancia atenuante muy cualificada, habiendo sido alegado este motivo de recurso, por la recurrente Flor , nos remitimos a lo expuesto sobre tal extremo en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución.

DECIMO TERCERO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la PROCURADORA Sr. Lama Falcón en nombre y representación de Faustino , y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia en el sentido de condenar al acusado Faustino , a la pena de 6 meses de prisión (como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la misma circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal apreciada en la sentencia de instancia) y a la acusada Flor , a la pena de tres meses de prisión (como cómplice de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la misma circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ya apreciada en la sentencia recurrida).

Manteniéndose el resto de los demás pronunciamientos de la sentencia, declarando de oficio las costas de esta instancia.

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO por la Procuradora Sra. Pastor González en nombre y representación de la acusada Flor , con declaración de las costas de esta instancia de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.