Sentencia Penal Nº 327/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 55/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Procedimiento Abreviado nº 55/2010

Diligencias Previas nº 1093/2010

Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Sra. ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO

Barcelona, Treinta y uno de marzo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima, el día 24 de marzo del corriente año, de esta Audiencia provincial, la

presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de

estupefacientes, seguida contra Ceferino , con permiso de residencia nº NUM000 , nacido el día 15-7-1978 en

Fosecounda (Senegal), hijo de Mamadu y Vintu, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente

causa; representado por el/la Procurador/a Rafael Ros Fernández, con domicilio en La Llagosta y defendido por el/la letrado

Beatriz Gutiérrez Molero. Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrada

ponente la Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin concurrir circunstancias, por lo que elevó a definitiva su petición provisional de condena, y que se imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 240 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria. Se de a la sustancia y al dinero intervenidos el destino legal pertinente y costas. La Defensa mostró su disconformidad con dicha acusación pública y reiteró la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.

Hechos

UNICO.- Se declara expresamente probado que el acusado Ceferino , carente de antecedentes penales, sobre las 21 horas del día 26 de febrero de 2010, hallándose en la Ronda Universidad de Barcelona junto con otra persona no identificada, entregó, a cambio de 120 euros, dos papelinas que contenían la sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto de 0,458 y 0,431 gramos respectivamente y una riqueza del 13,37% a un joven francés Jorge acompañado de un segundo joven.

El gramo de cocaína alcanza un precio de 60 euros en el mercado ilícito.

El acusado fue detenido por una dotación policial que el ocupó solo 70 euros de los obtenidos por la venta referida, y el resto del dinero fue entregado por el acusado a su acompañante que logró huir.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del mismo precepto.

Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los acusados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ); c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

La defensa letrada solicitó, de forma subsidiaria en el trámite de informe, que en caso de condena, se considerase por la Sala la atipicidad del hecho a tenor de la insignificancia de las cantidades vendidas al rebasar en muy poco la cantidad de 50 miligramos una vez aplicado el porcentaje de pureza a la cantidad neta resultando en concreto 0,0591 y 0,0596 gramos en cada una de las papelinas, y tratarse de dos compradores. La Sala desestima dicha petición ateniéndonos a la cantidad establecida por el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 3 de Febrero de 2005 , que ante la existencia de resoluciones contradictorias en estos casos de aprehensión de cantidades mínimas de drogas y de acuerdo con el informe previamente solicitado al Instituto Nacional de Toxicología, acordó en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual esta substancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud son los 50 miligramos netos, de acuerdo con el Informe del Instituto Nacional de Toxicología citado, de fecha 22 de Diciembre de 2003, siendo por tanto indiferente si se trataba de un solo comprador o de dos, dado que ambas papelinas superan el mínimo psicoactivo.

Sentada su nocividad, esa cantidad sí debe tomarse como referente a los fines de la aplicación, también solicitada por la defensa del subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma del Código Penal por L. O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368 , el cual establece que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370 . La reforma responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad estableciendo penas mas proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

La literalidad del precepto obliga a considerar por una parte un dato objetivo -la escasa entidad del hecho- y por otra un elemento subjetivo -las circunstancias personales del autor-.

Tal y como establece la reciente STS nº 76/2011, de 23 de febrero , en su FD octavo: "en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( STS 927/2004, de 14 de julio )";

Y, respecto a cuales han de ser las circunstancias personales del autor la misma sentencia, en el mismo fundamento jurídico nos señala : ".... Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla primera del art. 66 , sino de las restantes reglas ( STS 480/2009, de 22 de mayo ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( STS 927/2004, de 14 de julio )".

En el presente caso, a tenor de la cantidad de sustancia estupefaciente vendida que consta en el relato de hechos probados, la escasa entidad del hecho y las circunstancias del autor -carece de antecedentes penales, no portaba más cantidad de sustancia cuando fue detenido, tiene permiso de residencia en España -, se cumplen los requisitos jurisprudenciales antes referidos para su aplicación.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Ceferino conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

El acusado ha negado tanto en fase de instrucción como en el plenario que efectuara acto alguno de compraventa de sustancia estupefaciente: acepta estar en la zona donde fue detenido, pero niega haber hablado con persona alguna. Partiendo de tal posición auto exculpatoria, expuesta en ejercicio de su legítimo derecho de defensa, debemos también valorar la prueba de cargo presentada por el Ministerio Fiscal y, específicamente la prueba testifical. En dicho contexto, la jurisprudencia de la Sala II del TS exige que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes. Si además de ello, es plural y las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando las funciones propias de su cargo y, en concreto funciones de vigilancia en la calle de posibles operaciones a pequeña escala de venta de sustancias estupefacientes, conforme a lo previsto en la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo y LO 1/92 de seguridad ciudadana, deberán merecer "a priori" la credibilidad del tribunal a menos que se acredite -cuando menos indiciariamente- que concurren móviles espurios en la citada incriminación, de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado.

Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por el acusado aparece frontalmente contradicha por las declaraciones de los Agentes de la Autoridad que intervinieron en su detención, y en concreto la testifical de los Agentes de la Guardia Urbana nº NUM001 , nº NUM002 , nº NUM003 y nº NUM004 en el juicio oral, quienes desarrollaban labores de prevención en la calle y han relatado sin contradicciones relevantes y de forma objetiva, como en el momento que caminaban por la zona vistiendo de paisano vieron al acusado nervioso y en actitud vigilante y tras seguirlo vieron como se juntaba con otra persona magrebí y hacía una señal a dos personas sentadas en la parte última de las escaleras del metro, las cuales les siguieron hasta la Rda. Universidad, separándose los cuatro agentes en pareja de dos. Los dos primeros Agentes narraron que vieron al acusado entregar dos bolsas blancas a uno de los compradores y a éste entregarle un fajo de billetes, parte de los cuales los entrega a su acompañante. Al apercibirse ambos de la presencia policial el acusado tiró el dinero al suelo, siendo recogido por el agente nº NUM002 , siendo su cuantía la de 70 euros, y, el otro agente nº NUM001 detiene al acusado, dándose a la fuga el segundo, mientras van radiando a sus otros dos compañeros la operación de intercambio, a fin de que interceptaran a los compradores. Los dos últimos agentes narraron que interceptaron a Jorge y Argimiro , a los que no habían perdido de vista, tras la operación de intercambio, ocupando en el bolsillo del primero dos papelinas, afirmando haberlas comprado por 60 euros cada una de ellas y, que tras los oportunos análisis resultaron contener cocaína.

Dichas manifestaciones a juicio del tribunal son claras, coincidentes entre sí y aparentemente ajenas a todo ánimo de perjudicarle, pues ni siquiera conocían con anterioridad al detenido. Simplemente se limitan a relatar aquello que presenciaron "in situ", por lo que deben ser consideradas pruebas de cargo directas, válidas en derecho y de naturaleza inequívocamente incriminatorias, al haber creado convicción en el Tribunal por ser totalmente creíbles.

La defensa alegó que no ha habido prueba de cargo suficiente al no haber declarado los compradores. Efectivamente los mismos no han declarado en el plenario al no haber podido ser citados por el Tribunal al estar en ignorado paradero según informes policiales obrantes en el Rollo de Sala que acreditan que ha sido imposible su localización. Aunque debe tenerse en cuenta su innecesariedad como prueba de cargo a tenor de la pacífica y reiterada jurisprudencia:las SSTS 76/2011, de 23 de febrero , 150/2010 de 5 . 3 , 792/2008 de 4.12 , 125/2006 de 14.2 , establecen: que no es necesario para desvirtuar la presunción de inocencia complementar elementos incriminatorios con el testimonio de adquirentes de la droga porque "estos suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente y emitido por el Instituto Nacional de Toxicología perteneciente al Ministerio de Justicia (f.44 al 47), acredita que la sustancia ocupada es cocaína con el peso y pureza que consta en los hechos probados. De acuerdo con la Jurisprudencia sobre la validez de la prueba pericial documentada recogida en el Acuerdo de Sala General del 21 de mayo de 1999 y en desarrollo del mismo las SSTS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003 , las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales propician la validez prima facie de esos dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación el Juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso deben ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. En el presente caso el informe pericial no fue impugnado por la Defensa del acusado.

Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para proceder a la condena del acusado.

TERCERO.- No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se impondrá la pena dentro de los límites de la extensión de un año y seis meses a tres años de prisión, tras rebajar un grado la pena de tres a seis años de prisión del art. 368 CP , imponiendo la DOS AÑOS de prisión. No procede la mínima solicitada por la defensa reservada para aquellas conductas en las que concurra alguna circunstancia atenuante o en los casos de conformidad que no es el presente caso.

En cuanto a la pena de multa, corresponde fijar la solicitad por el Ministerio Fiscal de acuerdo con el criterio establecido en el art. 368 del CP -el precio del valor de la droga en el mercado ilícito-. Asimismo y, como quiera que el art. 53.3º del Código exime solo de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que no acontecerá en este caso-, deberá establecerse dicha responsabilidad en dos días de privación de libertad.

QUINTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.

SEXTO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenid, con ulterior destrucción de la misma, e ingreso en el Tesoro Público, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ceferino como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN con multa de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS, (240 €) accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero ocupado y demás efectos, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero .

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.