Sentencia Penal Nº 327/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 79/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Da. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

D./Da. JAIME REQUENA JULIANI

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de junio de 2011.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación no 79/11 de la causa no 413/08, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal no 3, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Pablo Jesús representado por el Procurador de los Tribunales Da. Carolina Sicilia Romero y defendido por el Letrado D. Abel Morales Rodríguez ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Da. FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha9 de noviembre de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado David como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA respecto a droga que no causa grave dano para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias genéricas modificativas a la pena de UN ANO DE PRISIÓN, así como pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de SUFRAGIO PASIVO por el tiempo de la condena; y MULTA de 600 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de VEINTE DÍAS; y al abono de la mitad de las costas procesales causadas.

Que, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Pablo Jesús como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA respecto a droga que no causa grave dano para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias genéricas modificativas a la pena de UN ANO DE PRISIÓN, así como pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de SUFRAGIO PASIVO por el tiempo de la condena; y MULTA de 600 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de VEINTE DÍAS; y al abono de la mitad de las costas procesales causadas.

Asimismo ACUERDO el comiso de la droga y del dinero ocupado, a los que se dará el destino legal. Procédase a la destrucción de la droga y a la adjudicación definitiva al Estado del dinero ocupado de conformidad con lo prevenido en la Ley 17/2003."

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

" ÚNICO.- Valorando en conciencia la prueba practicada se considera probado y así se declara que sobre las 21:00 horas del día 29 de junio de 2007 los acusado s Pablo Jesús , mayor de edad, nacido el 25 de junio de 1978, sin antecedentes penales y David , mayor de edad, nacido el 4 de agosto de 1983, sin antecedentes penales, se reunieron en el margen derecho de la TF-194, Ctra. General La Cuesta-Taco, a la altura del establecimiento Bolsa de Aguas (La Laguna) con la finalidad de traficar con sustancias estupefacientes con destino a la venta a terceras personas, siendo sorprendidos por agentes de la Policía Local, en el interior del vehículo ....-XCV , ocupando el asiento del conductor el acusado Pablo Jesús y el del copiloto el acusado David y hallado escondido debajo del asiento del conducor dos tabletas que después de analizadas resultaron ser hachís, sustancia estupefaciente que no causa grave dano a la salud, con un peso neto de 241,8 gramos y una riqueza de 7,4 THC, que los acusados iban a distribuir en el mercado ilícito.

Al acusado David se le intervino 800 euros fraccionados en catorce billetes de 50 euros y cinco billetes de 20 euros, y al acusado Pablo Jesús 653,70 euros fraccionados en cuatro billetes de 50 euros, veintidós billetes de veinte euros, un billete de 10 euros y monedas fraccionadas, procedentes ambas cantidades del tráfico ilícito de estupefacientes.

La droga incautada hubiese alcanzado un valor en el mercado ilícito de 600 euros"

TERCERO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia que damos por reproducidos.

CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pablo Jesús admitido el cual, se elevaron las actuaciones a éste Tribunal y dado el correspondiente trámite al recurso, se senaló día para deliberación, votación y fallo, solicitándose por el recurrente la absolución, y con carácter subsidiario, no cabe aplicar la pena de multa y que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas y la del artículo 376 C.P y el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia dictada por el uzgado de lo Penal número tres de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 9 de noviembre de 2010 , D. Pablo Jesús , recurso que se fundamenta en indebida aplicación del artículo 368 del C. Penal , aduciéndose que si bien no se cuestiona la posesión de la sustancia intervenida, no se ha acreditado que la droga estuviera preordenada al tráfico, la que fue adquirida por el acusado y su amigo Victor Manuel , los que habían hecho una "vaquita", entregando 300 € éste a Pablo Jesús para que la comprara en Santa Cruz, y que el dinero que le fue intervenido era para abonar la pensión de alimentos a su hija.

Con carácter subsidiario se alega que en el caso de no estimarse la petición de absolución, no procede la pena de multa, al no constar la valoración de la sustancia intervenida, ni haberse ratificado, procediendo la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante prevista en el artículo 376 del C. Penal .

Uno de los supuestos el más repetido en la vida real, que contempla el artículo 368 en su enunciado de tipicidades es el de la posesión de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico. No es la tenencia en si de la droga la conducta incriminable, sino su preordenación al tráfico, cuyo matiz finalista y tendencial, al ser inasequible al conocimiento directo de terceros, ha de ser necesariamente inferido y captado por el juzgador de las circunstancias concurrentes, según ha venido sosteniendo continuadamente el Tribunal Supremo -Sentencias de 1 de abril de 1977 , 22 de diciembre de 1978 , 25 de marzo de 1980 , 15 de abril de 1981 , 15 de marzo de 1982 , 13 de julio de 1983 , 14 de noviembre de 1983 , 12 y 24 de enero y 10 de abril y 20 de junio de 1984 , 12 de abril de 1989 , 6 de febrero , 5 de julio de 1990 , 10 y 17 de diciembre de 1990 . Para determinar dentro de un orden de valoración racional si tal posesión y tenencia está preordenada al tráfico, hay que partir, en primer término, de que la posesión puede y debe estar acreditada por prueba directa -lo que si sucede en este caso-, al tratarse de un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, en tanto que el propósito o animo de tráfico, que reside en la psique del agente, solo a través de inferencias o presunciones (que en ningún caso podrán ser irracionales, arbitrarias o absurdas) puede ser afirmado , deducido de datos exteriores objetivos, que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones de finalidad perseguidas por el autor. En supuestos como el presente, el juicio de valor, que es el fin de destinar al tráfico la droga poseída, por aplicación de las normas contenidas en los arts. 1249 y 1253 del Código Civil , ha venido de forma constante deduciéndose por el Tribunal Supremo, entre otros datos, de la cantidad de sustancias aprehendidas, modalidades de la posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el importe económico de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, todo lo cual lleva a la deducción razonable, según los casos de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune consumo propio ( Sentencia del T.S. de 28 de noviembre de 1989 ). En general puede decirse que la posesión de estupefacientes por el toxicómano obedecerá a la intención de su particular uso o consumición, a menos que la excesiva cantidad u otras circunstancias conduzcan a distinta conclusión.

La doctrina expuesta enlaza con la desarrollada por el Tribunal Constitucional y Supremo sobre la prueba de indicios o presunciones, ya que el "hecho psicológico" en que consiste el particular "animus" del agente solo a través de inferencias externas puede ser descubierto. Tanto uno como otro coinciden en exigir como requisitos de tal prueba los siguientes: 1) que el indicio no este aislado, debiendo ser necesariamente múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error; 2) que los hechos básicos estén plenamente acreditados, esto es, justificados por medio de prueba directa, sin que pueda tratarse de mera sospechas; 3) que la inferencia responda a lo establecido en el art 1253 del Código Civil y no quebrante regla alguna de la Lógica, de otras ciencias o de la experiencia general -debiendo rechazarse la incoherencia, la irrazonabilidad, la arbitrariedad y el capricho lógico, personal y subjetivo-; y 4) que el razonamiento tenga expresión en la sentencia con el doble fin de satisfacer el deseo natural del acusado, e incluso de la sociedad en general, respecto al conocimiento de las razones de su condena y de facilitar el control sobre su acierto, al menos en cuanto a la constatación misma de la corrección del proceso mental seguido (cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional de 16 y 17-12-85 , 22-12-86 , 1-12-88 , 23-5-90 , 18-6-90 ; y del Tribunal Supremo de 15-7-88 , 7 y 30-11-89 , 20-12-89 , 18-1-90 , 5-7-90 , 15-10-90 , 17-12-90 entre otras).

SEGUNDO.- En el presente caso, el apelante reconoce que llevaba la droga, la que estaba debajo de su asiento, tratándose de 241,8 gramos de hachís.

El testigo Pablo Jesús , que fue propuesto por la defensa declara que había entregado 300 € al acusado para que le comprara la mitad de esa droga, lo que supone un acto de favorecimiento del tráfico.

Se alude a un consumo compartida, el que en modo alguno concurre, pues para apreciarse es preciso que concurran una serie de requisitos:

A) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarlas al consumo, y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

B) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo.

C) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante, esto es, pequenos cantidades de droga correspondientes a un normal y esporádico consumo.

D) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeno núcleo de drogodependientes.

E) Los consumidores deben ser personas " ciertas y determinadas ", único medio de poder calibrar su número y condiciones personales.

F) Ha de tratarse de un consumo " inmediato " de las sustancias adquiridas.

En el presente caso nada se ha acreditado de ese pretendido consumo compartido.

Junto a la droga le fue encontrado 653,70 euros fraccionados en cuatro billetes de 50 euros, veintidos billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y monedas fraccionadas.

Dice el apelante que la droga era para su consumo, y aporta con el recurso un informe del Centro San Miguel en el que consta que inicia un tratamiento en noviembre de 2008, y los hehos se producen el 29 de junio de 2007.

Pero es que, además , la Doctrina Jurisprudencial ha venido senalando que toda cantidad superior a 100 gramos, equivalente a 20 dosis de hachís, permite inducir el propósito de Tráfico ( STS 1167/99,6-7 ).

Otras senalan que cualquier cantidad que exceda de 50 gramos, partiendo de una consumo medio diario de 5 grs. Durante diez días, ha de entnederse destinada al tráfico ( STS 281/03, 1-10 , 657/03,9-5 , entre otras).

Valorándose nuevamente el acervo probatorio, la Sala llega a la misma conclusión que el Juez de Instancia que valora correctamente la prueba, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamientno Criminal , razonándola de forma minuciosa y detallada, convicción a la que se llega conforme, además, a los criterios de la expericiencia, de la lógica y del pensamiento humano.

TERCERO.- Con carácter subsidiario se solicita, para el supuesto de que no se estime la petición de absolución, la supresión de la multa al no haberse acreditado su valor, sin embargo el acusado ya desde su primera declaración en sede del Juzgado instructor reconoció haber pagado 600 euros por la droga incautada, hjabiéndosele impuesto la multa en el mínimo legal.

Se solicita asimismo la aplicación de la atenuante del artículo 376 del C. Penal . Petición que debe correr igual suerte desestimatoria, pues tal precepto se refiere a aquéllas personas que han abandonado voluntariamente las actividades delictivas y hayan colaborado activamente con las autoridades o su agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

En cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas procede su estimación pues ciertamente desde que ocurrieron los hechos el 29 de junio de 2007 hasta la sentencia 9 de noviembre de 2010 , transcurrieron tres anos y seis meses, siendo una causa de fácil tramitación y cuya dilación no es atribuible al acusado. Dicha atenuante se aplicará como simple, por lo que ninguna influencia tendrá en la pena, la que se ha impuesto en su mínimo legal.

CUARTO.- Las costas procesales se declaran de oficio en ésta segunda instancia, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Santa Cruz de Tenerife , la que confirmamos, declarando las costas procesales de ésta segunda instancia de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes que se hayan personado en forma ante esta Audiencia Provincial. Practicado lo anterior devuélvase las actuaciones al juzgado de origen para que proceda a la notificación de la resolución a las demás partes e interesados y a la ejecución de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.