Sentencia Penal Nº 327/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 86/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 327

Iltmos. Sres.

D./Da. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ (Presidente)

D./Da. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Magistrado)

D./Da. ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrado-Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de julio de 2012.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 86/2012 de la causa número 22/2009, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JUZGADO. DE LO PENAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dna Emilio , representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dna JAIME COMAS DÍAZ y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dna EDUARDO SILGO TORAL, y de la otra como apelado CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID .- BANKIA S.A.U, representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dna RENATA MARTÍN VEDDER y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dna LUIS RODRÍGUEZ MUNOZ , ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilma. Sra. ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 14 de marzo de 2012 , se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a Emilio , mayor de edad, con DNI número no NUM000 , sin antecedentes penales, como autor criminal y cicilmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo dutrante el tiempo de la condena y costas procesales. El acusado deberá indemnizar a Caja Madrid en la cantidad de 2.930 euros por el dinero que no recuperó la citada entidad.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

Resulta probado y así se declara que el acusado, José , mayor de edad y, sin antecedentes penales, ingeniero técnico Informático de profesión, en la primera quincena del mes de marzo de 2005 recibió un correo electrónico en su dirección jazecayacteleline.es procedente de una dirección desconocida que le ofertaba trabajo en idioma inglés, recibiendo contestación, previa petición de información por el mismo, de que se trataba de una empresa de transportes denominada Transporcargo, ubicada en Roma, consistiendo el trabajo en que los supuestos clientes de la mencionada empresa harían ingresos en la cuenta corriente que el acusado debía abrir al efecto y acto seguido tendría que remitirles dichas transferencias a las personas que la entidad previamente les indicaba, menos su comisión del 5% por cada operación de transacción, por medio de la empresa Western Union. José aceptó la oferta y abrió el día 14 de marzo de 2005 una cuenta bancaria a su nombre, la número Número NUM001 en el Banco Banesto, sito en la calle Villalba Hervás no 12 de Santa Cruz de Tenerife, remitiendo dicha información a la resenada entidad via e-mail al correo transportcargo aol.com, y a principios de abril de 2005 abrió otra cuenta a su nombre en la entidad Caja Madrid con número NUM002 con oficina de Santa Cruz de Tenerife, sin preocuparse de conocer la trascendida o significación económica o jurídica del trabajo a realizar, ni la legalidad en la procedencia de tales cantidades de dinero, guiado del propósito de obtener recursos económicos adicionales de forma sencilla.

Así, el día 16 de Marzo de 2005, el acusado recibió en la cuenta corriente de la que es titular en la Oficina del Banco Banesto, la cantidad de 2.930 euros procedente de forma fraudulenta de la C/C de Caja Madrid de la que resulta titular dona Eugenia , quien no ordenó ni consintió dicha transferencia, desconociéndose el modo o la persona que consiguió y ordenó dicha operación, y una vez que el acusado recibió en su cuenta dicha cantidad, retiró en efectivo 2.875 euros, recibiendo igualmente el día 18 de marzo de 2005 la cantidad de 2.970 euros procedentes de la misma cuenta e igualmente no consentida ni ordenada la transferencia por su titular.

El día 22 de marzo de 2005 recibió una transferencia de la entidad Caja Madrid a su cuenta corriente del Banesto la cantidad de 3.130 euros de una cuenta cuyo titular es don Cayetano no ordenada ni consentida por el mismo, desconociéndose el modo o la persona que consiguió y ordenó dicha operación, cantidad que le fue devuelta al perjudicado.

En fecha 6 de abril de 2005, el acusado recibió en su cuenta corriente de Caja Madrid otra transferencia con cargo a la cuenta de don Enrique , también en Caja Madrid, por importe de 2.930 euros, cantidad que fue recuperada por su titular por no haber sido ordenada ni consentida la transferencia por el mismo, desconociéndose el modo o la persona que consiguió y ordenó dicha operación, siendo bloqueada dicha cuenta días más tardes por la entidad, enterándose de dicha circunstancia el acusado al ir a retirar otra transferencia. La cantidad se transfirió desde el IP NUM003 gestionada la cuenta al que está asociada por "USC-Universidad de Santiago de Compostela".

En fecha 29-04-05, el acusado igualmente de forma fraudulenta recibió una transferencia por importe de 4.900 euros desde la cuenta de dona Dulce en Caja Madrid, Avda. de Osa Mayor no 39 de Madrid en la suya en la entidad Banesto de Santa Cruz de Tenerife, si bien no pudo disponer de dicha cantidad al devolver la entidad bancaria la misma, al hacer las averiguaciones y comprobar que ni Dulce ni su marido don Jesús Carlos habían ordenado ni consentido dicha transferencia. La cantidad se transfirió desde el IP NUM004 gestionada la cuenta al que está asociada por la Companía "Madritel-Techauna", sita en la Avda. Diagonal, Barcelona desconociéndose el modo o la persona que consiguió y ordenó dicha operación.

No obstante lo anterior, José , siguiendo las instrucciones de la empresa anteriormente referida a través del correo "transportcargo aol.com remitió la cantidad de 2.625 euros a Camilo con domicilio en Ukrania, a través de Western Union, retendiendo para sí como comisión por la operación la cantidad de 70 euros, y el día 6 de abril de 2005 remitió a la misma persona a través de Western Union la cantidad de 2.506 euros, retendiendo para sí como comisión por la operación la cantidad de 70 euros, y efectuó otro envío a dona Valentina con domicilio en la ciudad de Latvia (Letonia) por importe de 2.785 euros. La supuesta empresa de transportes denominada Transporcargo, ubicada en Roma, está representada por persona cuya identidad se desconoce, resultando que las cantidades recibidas en las cuentas bancarias del acusado procedían de estafas realizadas mediante manipulaciones informáticas por personas y de modo desconocido contra cuentas corrientes operadas a través de la banca on line, tras lo cual conseguían su remisión a otras cuentas bancarias de personas con las que previamente contactaban, en este caso mediante un contrato laboral.

Los perjudicados han sido reintegrados del importe total de las transferencias no consentidas.

Por estos hechos a Caja Madrid se le ha producido un perjuicio económico de 2.930 euros.

El acusado estuvo privado de libertad desde el día 31 de mayo de 2005 hasta el día 1 de junio de 2005.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D./Dna Emilio , admitido el cual, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, senalándose el día 6 de julio de 2012 para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal del condenado recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no 2 de S/C de Tenerife de fecha 14 de marzo de 2012 , , alegando error en la "interpretación de los hechos probados", "antijuridicidad de la conducta" , aplicación del principio in dubio pro reo y aplicación desproporcionada de la pena .

Entendemos que bajo los epígrafes resenados se pretende alegar por el recurrente infracción de precepto penal por indebida aplicación del art. 28 b) del CP (cooperación necesaria) , indebida inaplicación del art. 14 del CP ( error de tipo y/o prohibición) , infracción de precepto constitucional ( art. 24 de la Constitución ) e infracción de preceptos legales, art. 21.6 y 21.4 en relación con el art. 66 todos ellos del CP .

SEGUNDO: Por razones sistemáticas comenzaremos analizando la infracción de precepto constitucional y recordaremos que a partir de su consagración constitucional como derecho fundamental ( artículo 24.2 de la Constitución ), el Tribunal Constitucional, desde su primera sentencia dictada al respecto ( STC 31/1981 ), ha ido perfilando tanto las características que lo definen como tal derecho fundamental de aplicación inmediata, como aquéllas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción.

En primer lugar, y en su aspecto cuantificativo, ha de existir una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de Julio ) o más bien suficiente ( STC 160/1988, de 19 de septiembre y otras muchas). Cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre ) y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/1986, de 24 de septiembre ), lo que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamentales, pues sólo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la Constitución, puede ser considerada por los Tribunales Penales como fundamento de la Sentencia condenatoria ( STC 86/1995, de 6 de Junio ).

El lugar y tiempo apropiado, la ocasión, no es otra que el Juicio Oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad e inmediación, para permitir la crítica y contradicción procesal.

Hay que tener en consideración que el principio de presunción de inocencia opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del sujeto activo en el hecho que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los juzgadores de instancia y menos aún sobre si las tenidas en cuenta por éstos para formar su convicción pueden estar contradichas por otras de igual clase o entidad ( STC 11 de Marzo de 1993 y SSTS 12 de Febrero de 1993 ; 31 de Enero de 1994 ; 1 de Febrero de 1994 ; 23 de Abril de 1994 ; 23 de Diciembre de 1995 ; 23 de Mayo de 1996 y 24 de Septiembre de 1996 , entre otras).

Entendemos que ha existido prueba de cargo válidamente obtenida, suficiente y apta para desvirtuar tal principio, y que en realidad se recurre la valoración que de la misma ha efectuado la juzgadora de instancia por lo que el motivo debe desestimarse.

TERCERO: En cuanto al segundo objeto de recurso, esto es , la infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 28 b) del CP , al considerar al apelante autor por cooperación necesaria y consecuentemente indebida inaplicación del art. 14 del CP , al considerar su defensa que el acusado incurrió en error, diremos que la jurisprudencia ha definitido al cooperador como aquel que realiza una aportación relevante al hecho de otro, con actos anteriores o simultáneos a la ejecución. La importancia de la aportación, según el caso, determinará que la cooperación se valore como cooperación necesaria del artículo 28 o como complicidad, prevista en el artículo 29.

La doctrina y la jurisprudencia han exigido en el cooperador un doble dolo. Debe abarcar, de un lado, el hecho que realiza, o que va a realizar, el autor, cuyo propósito debe conocer en sus aspectos esenciales, y de otro, que su aportación supone una colaboración, lo que implica que el cooperador ha de conocer la finalidad con la que aquella va a ser utilizada por el autor, siendo consciente de que con ella se facilita de alguna forma relevante la ejecución de aquel hecho, al menos mínimamente determinado. Se ha admitido que, en este sentido, es bastante el dolo eventual, de forma que no es preciso que el cooperador oriente su conducta de modo directo a la facilitación del hecho del autor principal cuyo propósito de ejecución conoce.

Según la doctrina la Sala II del TS, actúa con dolo eventual el que conoce que con su conducta crea un peligro concreto, jurídicamente desaprobado, de realización del tipo. Quien sabe que con su conducta crea un peligro concreto de realización del tipo más allá del riesgo permitido y a pesar de ello la ejecuta, demuestra aceptación o, cuando menos, indiferencia acerca del resultado, lo que hace posible su atribución. Basta con que las circunstancias permitan afirmar desde un examen externo que el sujeto conocía las probables consecuencias de su conducta, porque era imposible desconocerlas dadas las circunstancias, y que a pesar de ello, la llevó a cabo.

Como contrapartida del dolo , la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.

Por tanto basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuricidad del acto (dolo eventual del que antes hablábamos) para que no pueda solicitar el amparo del artículo 14 del CP .

Jurisprudencialmente se viene senalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta..."

La Sentencia 163/2005, de 10 de febrero , ensena que el error de prohibición "...ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 del Código Penal pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

En el supuesto que nos ocupar, resulta incuestionable que la conducta del apelante, descrita en los hechos probados de las sentencia , consistente en abrir el día 14 de marzo de 2005 una cuenta bancaria a su nombre, la número Número NUM001 en el Banco Banesto, sito en la calle Villalba Hervás no 12 de Santa Cruz de Tenerife, remitiendo dicha información a la resenada entidad via e-mail al correo transportcargo aol.com, y a principios de abril de 2005 abrir otra cuenta a su nombre en la entidad Caja Madrid con número NUM002 con oficina de Santa Cruz de Tenerife, recibir en ellas transferencias y posteriormente remitir dichas cantidades (descontada una parte) a las personas que la entidad le indicaba, constituye un acto genuino de cooperación necesaria por ser relevante para la ejecución del delito.

Respecto al error, conocemos que el apelante tiene la titulación universitaria de Ingeniería Técnica en Informática , con dedicación (según su propia declaración .- folio 29 de las actuaciones) a la confección de páginas web, , según alega razonadamente la acusación partticular en su escrito de oposición al recurso , resulta obvio pensar que el Sr. Emilio debía conocer que en la oferta había "gato encerrado" o dicho en otros términos, debió albergar dudas sobre la licitud de su conducta, dudas que en el marco de su nivel socio-cultural, eran facilmente despejables, pues se encontraba en perfectas condiciones de conocer los riesgos que comporta la intervención en operaciones económicas y financieras a nivel de contratación mediante Internet y de intermediación posterior. Por ello (y en base a la jurisprudencia examinada) en modo alguno puede entenderse que actuara por el error que ampara el artículo 14 del Código Penal en ninguna de sus modalidades.

También en algún apartado del recurso parece aludir el apelante a la falta de consumación del delito al no haber dispuesto, el hoy apelante, de los fondos transferidos, a este respecto simplemente debemos senalar que la extracción de fondos pertenece a la fase de agotamiento del delito y no a la consumación del mismo, que se produjo al tiempo de la transferencia .

En consecuencia el motivo debe ser desestimado en su integridad.

CUARTO.- Por último se alega desproporción en la aplicación ( individualización) de la pena .

El recurrente solicita que la atenuante de dilaciones indebidas se aprecie como muy cualificada, nada que objetar al respecto pues así se reconoce y aprecia por la juzgadora de instancia . La continuidad delictiva en el delito de estafa nos sitúa en el marco penológico de 21 meses a 3 anos de prisión ( mitad superior de la pena de 6 meses a 3 anos de prisión ) , por ello la pena impuesta de 18 meses de prisión supone la rebaja en un grado y por tanto la apreciación (ya en la instancia) de la circunstancia como muy cualificada.

En relación con la solicitud de apreciación de la atenuante de confesión del art. 21.4o del CP , debemos dar por reproducidos los argumentos contenidos en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia y es que el carácter extemporaneo de la confesión , una vez detenido el acusado y conocida la imputación y por tanto iniciado el procedimiento, hace que la misma pueda ser calificada, como viene haciendo la jurisprudencia, como "un reconocimiento de lo evidente" más que como una causa de atenuación de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- No apreciándose temeridad en la interposición del recurso no se imponen costas.

En virtud de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emilio contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal no 2 de S/C de Tenerife, la que CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de ésta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el secretario Judicial, doy fe.