Sentencia Penal Nº 327/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 553/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CASTELLÓN

Rollo de Apelación Penal Nº 553/2013

Juicio Oral Nº 796/2010

Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón

SENTENCIA Nº 327

Iltmos/a. Sres/a.:

Presidente

DON CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados/a

DON ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón de la Plana, a 7 de noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos./a Sres./a anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 29/01/2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4de Castellón en el Juicio Oral seguido con el número 796/2010 , por delito de apropiación indebida.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE,D. Florentino ,representado por la Procuradora Dª Mª Lidón Bernat Alarcóny defendido por el Letrada Doña Nuria Espinosa Boira, y como APELADO, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª AURORA DE DIEGO GONZALEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Queda probado que Florentino mayor de edad, sin antecedentes penales, actuaba el año 2007 como delegado responsable en la zona de Castellón de las empresas HALCON EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA S.L. y HALCON SERVICIOS INTEGRADOS S.L.

Que aprovechando que esas empresas habían prestado servicios a la mercantil Proyectos Socioculturales y Comunicación S.L, sita en la calle Oropesa nº 12 de Castellón, la cual tenía pendientes de pago, por servicios prestados en julio de 2007, dos facturas, una de 1276 euros a favor de la empresa HALCON EMPRESA DE SEGURIDAD y otra de 1705,20 euros a favor de la segunda empresa, HALCON SERVICIOS INTEGRADOS S.L., dio las instrucciones a Gloria Estelles, responsable de administración de la mercantil Proyectos en la época para que ingresara el dinero debido en una cuenta bancaria del banco Sabadell de la que era titular el acusado. El pago fue efectuado por transferencia bancaria de 19-09-2007, por importe de 2981,20 euros, sin que ese dinero, recibido por el acusado, fuera nunca entregado a las mercantiles afectadas.

Que de igual forma ilícita, el 20 de octubre de 2007 el acusado recibió 125 euros de Sabina Alcón, tesorera del APA del colegio Villafátima, por servicios prestados al colegio por HALCON SERVICIOS, no haciendo llegar el acusado esa cantidad a la empresa que representaba.

Que reclama por estos hechos el representante de las empresas afectadas, solicitando que el acusado restituya 1276 euros a la mercantil HALCON EMPRESA DE SEGURIDAD y 1830,20 euros a HALCON SERVICIOS INTEGRADOS.

Que finalizó la causa en instrucción y se remitió a este juzgado de lo penal, teniendo entrada el proceso el 30 de noviembre de 2010, estando paralizada la causa desde entonces, debido al enorme volumen de enjuiciamientos pendientes, hasta que el 5 de julio de 2012 se emitió auto de admisión de pruebas, celebrándose finalmente la vista oral el 25 de enero de 2013'.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a Florentino como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el art. 252 CP y penado en el art. 249 CP, en relación con el 74 CP concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º CP , a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó, interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose deliberación y votación del Tribunal.

SE ACEPTANlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

SE ACEPTAN los que contiene la resolución recurrida en lo que no contradigan los siguientes, y

PRIMERO .- El objeto del recurso.

Se alza en apelación D. Florentino contra la sentencia de primer grado que le condenó como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 18 meses de prisión, con su accesoria y la obligación de resarcir las sumas apropiadas. Solicitando de la Sala la revocación de la sentencia apelada y el dictado de nueva resolución por la que se le absuelva libremente de toda responsabilidad dimanante de los hechos objeto de este juicio. Alega en apoyo de sus pretensiones 1ºindebida aplicación del art. 252 CP , 2ºindebida aplicación del art. 74 CP , 3ºfalta de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada, y 4ºfalta de motivación y desproporción de la pena impuesta con infracción de los arts. 66 y 72 CP . De forma subsidiaria a la absolución interesa la rebaja en dos grados de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a las pretensiones del recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- El delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

Tal como refiere el propio recurrente el delito de apropiación indebida requiere (véase, por todas, STS 12-VII-2002 ):

a) que el sujeto activo reciba legítimamente de otro dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial;

b) que le hayan sido entregados por uno de los títulos previstos expresamente en el artículo 252 CP , es decir, depósito, comisión o administración, o por cualquier otro que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, empleando el precepto una fórmula abierta que permite la inclusión de otros títulos distintos de los mencionados, quedando sin embargo excluidos aquéllos que suponen una transmisión de la propiedad;

c) que el sujeto activo lleve a cabo, sin el consentimiento de su propietario, una de las conductas típicas, es decir, apropiarse o distraer, lo que ocurre cuando hace suya la cosa que debía entregar o devolver, incorporándola a su patrimonio, o cuando le da un destino distinto de aquél para el que le fue entregada, dando lugar a un enriquecimiento ilícito. La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido. Por otro lado (ATS 26-VI-2003), en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron;

d) que se produzca un perjuicio patrimonial como consecuencia de la apropiación o distracción; y finalmente,

e) que el sujeto actúe con ánimo de lucro, y con conciencia de la ilicitud de su conducta.

Descendiendo al caso sometido a nuestro estudio se argumenta en el recurso que no concurren los elementos que integran el delito de apropiación indebida y ello por cuanto el Sr. Florentino habría actuado a las órdenes de D. Vidal , Gerente de Halcón Seguridad, habiendo declarado el testigo D. Adrian que cuando se incorporó a la empresa existían nóminas pendientes de pago a los trabajadores, y por tal causa se le autorizó a indicar su cuenta para el pago de las sumas controvertidas en este proceso. A mayor abundamiento afirma que el cargo que ostentaba le autorizaba para la actuación de referencia, sin que exista apropiación indebida ni ánimo de lucro, y que la falta de aportación de la documentación contable de las empresas impide conocer la existencia de esos impagos o descubiertos.

El análisis de la actividad probatoria practicada en estas actuaciones no hace sino confirmar la conformidad a derecho de la sentencia de primer grado. Concurren la totalidad de los elementos integradores del delito de apropiación indebida. El recurrente designó su cuenta bancaria propia para el pago de unas sumas que correspondían a Halcón Empresa de Seguridad y a Halcón Servicios Integrados, S.L., haciéndolas suyas con el correspondiente perjuicio patrimonial para las mercantiles, ocultando el pago, por lo que la existencia de las deudas alertó a los gerentes de las mercantiles que tras contactar con los clientes comprobaron que el recurrente se había quedado con el importe. Igual circunstancia resulta del pago de 125 euros en efectivo que recibió del APA del Colegio Villafátima. Los hechos están totalmente acreditados con prueba documental, testifical, y por el propio reconocimiento del Sr. Florentino que ni tan siquiera compareció al acto de juicio a defender su versión de lo sucedido. Por el contrario, carecen de sustento probatorio alguno las afirmaciones del apelante según las cuales habría actuado por orden de sus jefes para abonar sumas pendientes. La tesis defensiva ha sido negada por el Sr. Adrian , y en cuanto al Sr. Vidal cabe destacar que ni tan siquiera fue propuesto como testigo por el recurrente. Y en lo que respecta a la documental contable ninguna falta hace para alcanzar la conclusión condenatoria puesto que existe prueba más que suficiente de los hechos declarados probados.

TERCERO.- La aplicación del art. 74 CP .

Disiente el recurrente de la apreciación de continuidad delictiva en su conducta, argumentando a estos efectos que la sentencia de instancia vulnera el principio acusatorio dado que ninguna de las acusaciones propuso en sus conclusiones la aplicación del art. 74 CP . Asimismo, aduce que no es posible la aplicación de dicho precepto puesto que no concurre pluralidad de acciones delictivas, sino que tan solo concurriría un delito y una falta de apropiación indebida ya que el importe cobrado en el Colegio ascendió a 125 euros.

Hay que partir de que el principio acusatorio, indisolublemente unido al más elemental derecho de defensa de todo acusado, puede ser alegado en cualquier momento del proceso, incluso apreciado de oficio, y visto el alcance de las acusaciones dirigidas contra el ahora recurrente, esta Sala concluye que efectivamente ha sido infringido el Principio Acusatorio y por ende vulnerado su Derecho Constitucional a conocer los términos de la acusación que se formula contra el, ya que el juzgador de instancia ha apreciado la existencia de continuidad delictiva y ello, sin que ninguna de las acusaciones lo hubiese interesado. Por ello el recurso será estimado en este punto con la lógica exclusión de la continuidad delictiva, tanto en la infracción declarada como en las consecuencias sancionadoras que se establecen.

CUARTO.- La cualificación de las dilaciones indebidas.

El derecho a un proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. ( STS, Sala 2ª, Núm. 5/2009, de 8 Ene .). Por ello, se requiere, en cada caso, una valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STS, Sala 2ª, Núm. 258/2006, de 8 Mar .). Además, como criterio general se considera que una circunstancia atenuante puede y debe estimarse como muy cualificada cuando los elementos que configuran la 'ratio atenuatoria' se dan de forma relevante e intensa en la hipótesis concernida, superando con mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS, Sala 2ª, Núm. 668/2008, de 22 Oct .).

El estudio de la causa en primera instancia hasta la celebración del juicio revela que se ha invertido un tiempo a cinco años, desde el 16 de noviembre de 2007 en que se interpuso la denuncia hasta el día 29 de enero de 2013 en que se celebró el juicio oral, tiempo excesivo y que la complejidad del asunto no puede justificar, y que se aproxima al total de casi siete años si se valoran las dos instancias. La naturaleza de la conducta objeto de investigación y de las particularidades del material probatorio consistente esencialmente en la declaración del imputado y en las declaraciones de los testigos, no justifican la amplia dilación. Especial relevancia a estos efectos encontramos el lapso de reposo de un año y diez meses en el Juzgado de lo Penal, y también, aunque en menor medida existen demoras de meses en la cumplimentación de exhortos, y en el trámite de presentación del escrito de defensa, entre otros. La circunstancia de que la demora en el señalamiento a juicio sea consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos jurisdiccionales o del abrumador trabajo que pesa sobre los Juzgados de lo Penal, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita e derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste ( SSTC Núm. 153/2005, de 6 Jun . y Núm. 93/2008, de 21 Jul .). Sin embargo, el tratamiento jurídico de las dilaciones en la sentencia de instancia ha sido correcto al configurarlas dentro de la circunstancia atenuante del art. 21.6ª CP que contempla 'La dilación extraordinaria e indebidaen la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por tanto, las dilaciones antes examinadas encuentran correcto encaje legal en el precepto aludido, precisándose tiempos aún superiores para la apreciación de la circunstancia como muy cualificada.

QUINTO.- La proporcionalidad de la pena.

La dimensión constitucional del principio de proporcionalidad de la pena y su eficacia normativa ha ido siendo perfilada por nuestro Tribunal Constitucional ( SSTC 55/96 , 161/97 o 136/99) siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos . Existe acuerdo en entender que el principio en cuestión opera frente al legislador pero también frente al juez, quien, dentro del respeto al principio de legalidad, deberátenerlo en cuenta en el momento de la interpretación de los tipos y en el de la individualización de la sanción correspondiente. Esta última manifestación del principio de prohibición de exceso que es la que aquíinteresa, exige que la pena impuesta se ajuste a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, extremos a los que deberáreferirse la motivación judicial correspondiente (vg. SSTS , sala 5ª SSTS sala 5º23/09/2002 26/03/1999 , 28/12/2007 ). Eso es, a fin de cuentas, lo que consagra la regla sexta del artículo 66 CP , que, si bien permite a los Tribunales recorrer la pena en toda su extensión, le ordena atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. Esta manifestación en la ley ordinaria del principio de proporcionalidad penal nos compele a argumentar desde los fines de la pena la imposición de cualquier sanción por encima de su umbral mínimo y a hacerlo de manera no meramente formularia sino con una motivación material que satisfaga las exigencias del principio invocado.

Partiendo de estas premisas y del anterior pronunciamiento en materia de continuidad delictiva debe operar una reducción penológica, estimándose ajustada a las circunstancias del caso la de ocho meses de prisión, dado que fueron varias las apropiaciones de fondos efectuadas.

SEXTO.- Las costas.

En atención a cuantas razones se han expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 240 y 901 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en autos de D. Florentino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, Nº 4 de Castellón en el Juicio Oral número 796/2010 , revocamos parcialmente la expresada resolución en el sentido de excluir la continuidad delictiva, reduciendo la pena de prisión a ocho mesesde duración, y confirmando en todo cuanto resta la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto el Sr. Solaz, que votó en Sala y no pudo firmar.