Sentencia Penal Nº 327/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 268/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00327/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 268/13 RP

J.O. 71/2013

Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

SENTENCIA nº 327/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 28 de junio de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 268/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid en el juicio oral nº 71/13 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON VIOLENCIA y LESIONES siendo parte apelante D. Florian , y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'PRIMERO.- Declaro probado que sobre las 19,30 horas aproximadamente del día 02/09/2012, en la calle Dr. Marañón de Majadahonda, Florian , nacido el NUM000 /1991, de 21 años de edad, se acercó por detrás a Dña. Adelina , le agarró por el cuello desde la espalda, le cortó la respiración, le arrancó una cadena de oro de tamaño grande y una gargantilla de oro que portaba y le tiró al suelo, donde quedó semiinconsciente.

SEGUNDO.- Dña. Adelina , de 83 años de edad en el momento de los hechos, como consecuencia de los hechos, sufrió lesiones en el cuello que precisaron una primera asistencia médica y 8 días para su curación sin que estuviera impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Los efectos sustraídos fueron tasados pericialmente en la cantidad de 1.650,00 euros.

TERCERO.- Florian fue ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 05/06/2012 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid , por un delito de robo con violencia a la pena de 1 año y 10 meses de prisión, suspendida el día 05/06/2012 durante un plazo de 3 años.

CUARTO.- Florian fue detenido por esta causa el 03/08/2012. La detención se elevó a prisión provisional el mismo día. Actualmente sigue en prisión provisional por esta causa.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Condeno a Florian como autor responsable de un delito de robo con violencia de los arts. 237 , 242.1 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia del art. 22.8 y de abuso de superioridad del art. 22.2 Cp ., a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de una falta de lesiones, prevista y penada en el art. 617,1º Cp , a una pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 Cp . en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Florian deberá indemnizar a Dña. Adelina en la cantidad de 400,00 euros por las lesiones, 1650,00 euros por los objetos sustraídos y en 1.000,00 euros por los daños morales con los intereses legales hasta el día del pago.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Florian vulneración del principio in dubio pro reo y, subsidiariamente, por aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 20 de junio de 2013.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 24 de junio, por diligencia de la misma fecha se designó ponente, y por providencia de 25 de junio se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO-Como primer motivo de recurso se alega la vulneración del artículo 741 LECrim . por vulneración del principio in dubio pro reo.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2010 , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, para que enervar éste se exige: a) que concurra prueba de cargo practicada con pleno respeto a los derechos fundamentales (lícita), y acomodada a las normas que disciplinan su práctica procesal (válida); b) que el Tribunal Juzgador operando sobre esa base objetiva haya obtenido la convicción subjetiva sobre lo que relata como probado, pues si expresara dudas o falta de convencimiento la absolución se impondría por exigencias del principio 'in dubio pro reo'; c) que entre ambas exigencias -el presupuesto probatorio objetivo, y la convicción subjetiva resultante- exista un enlace de racionalidad y lógica, comprobable objetivamente, cuyo control corresponde al Tribunal de casación, a través de la motivación expresada en la Sentencia recurrida; lo cual no puede confundirse con la formación de una nueva convicción propia sustitutiva, que resulta imposible sin la inmediación de la prueba. Como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 2009 y reiteran las posteriores de 2 de febrero y 11 de marzo de 2010 , el control consiste en determinar si, más allá del convencimiento subjetivo que adquirió el Tribunal de instancia sobre la veracidad de la acusación, al valorar los medios de prueba, puede estimarse que los medios valorados autorizan verdaderamente a tener su convicción por objetivamente aceptable y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existen buenas razones que obsten aquella certeza objetiva.

En este caso concreto la Sentencia recurrida contiene una motivación suficiente en el fundamento jurídico segundo sobre los motivos por los que estimó probada la autoría del acusado, basándose, en cuanto a los hechos, a la triple testifical -víctima y testigos presenciales- y en cuanto a la autoría, a la declaración de los dos testigos que presenciaron el suceso, en unión a la de los agentes de la autoridad que detuvieron al acusado, prueba que era apta para enervar la presunción de inocencia.

Al respecto hay que afirmar que:

1º) Ninguno de los elementos de prueba analizados y ponderados por el juzgador adolece de ilicitud por vulneración de derechos fundamentales, ni presenta en su práctica procesal vicios obstativos de su validez como instrumento de prueba.

2º) En la ponderación razonada de la prueba de cargo el juzgador no expresa duda alguna acerca de la realidad de los hechos que relata en la Sentencia como probados. Lo cual deja sin fundamento la invocación del principio in dubio pro reo, que como es sabido solo se vulnera si el Tribunal resuelve sus propias dudas, o sea las suyas, no las del recurrente, en sentido desfavorable.

3º) En realidad, cuando se invoca el principio in dubio pro reo lo que se quiere indicar al tribunal ad quem es que existen motivos para poner en duda la versión de cargo, en este caso porque el acusado da una versión de descargo que está avalada por determinados datos. En este sentido, la grabación de la vista ha supuesto un giro en el examen de la prueba practicada en primera instancia, pues permite al Tribunal de apelación revisar la prueba con un detalle imposible en meras actas documentadas por escrito, y comprobar por tanto que la conclusión a que ha llegado el juzgador de instancia se basa en una prueba de cargo convincente, suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge al acusado.

Una vez revisada la videograbación, compartimos la valoración probatoria efectuada por el juez a quo. En efecto, por una parte la víctima describió con claridad cómo fue agredida por la espalda al agarrarle una persona por el cuello y apretarle, lo que motivó que cayera al suelo y que le desapareciera un cordón de oro con una medalla que portaba; en segundo lugar, los testigos vieron cómo el acusado agarraba del cuello y tiraba al suelo a la víctima (declaración de Luisa ) o que estaba en el suelo agarrándola del cuello ( Jose Ángel ). Y en cuanto a la autoría, indudablemente la persona detenida fue la misma que la que vieron los testigos agredir a la anciana, pues fue perseguida por Jose Ángel , según la sentencia sin llegar a perderlo de vista, y fue identificado in situ por éste con total seguridad, tal y como ratificaron los agentes, además del testigo, que también lo identificó por las ropas que vestía.

El recurrente asegura que no fue él el autor de los hechos. Que vio cómo otra persona, a quien identificó, robaba a la víctima, y que se acercó para ayudarla o se quedó 'parado', cuando apareció el testigo y empezó a perseguirle. Tal versión de descargo carece de cualquier sustento probatorio desde el momento en que los testigos no tienen duda de que la agresión se cometió por una sola persona y que fue el acusado. Añaden los testigos que el acusado intentó dirigirse hacia dos personas, que aparentemente pudieran estar en concierto con el acusado y que uno de ellos era uno de los testigos que estaban esperando fuera, es decir, que el supuesto autor, que negó los hechos, podría haber sido su cómplice. En cuanto al hecho de que no apareciera el cordón y la medalla, el perseguidor reconoce que el acusado pudo deshacerse del objeto sustraído, entre otras razones porque finalmente se introdujo en un lugar sin salida donde se escondió y fue detenido poco después, perdiéndole de vista en ese momento, luego no es exacto que el acusado careciera de posibilidades reales de disponer del objeto del delito. Y sobre el argumento de que fue 'detenido prácticamente al instante en una zona acotada, como señalaron los agentes y así se reconoce en el Fallo impugnado, zona que peinaron del todo, en un momento de mucha luz, y donde no se halló ninguno de los objetos señalados en el robo, todo ello confirmado en el Plenario por los agentes', la videograbación permite llegar a una interpretación distinta. En efecto, el primer agente que depuso sobre la cuestión dijo que el otro testigo les dijo que creía que acusado se había deshecho ya de la joya, aunque sin estar seguro (en similares términos en los que se manifestó dicho testigo). Y en cuanto al segundo testigo, preguntado por la acusación si habían buscado algún artículo por allí contestó que 'eran unos matorrales donde había un arroyejo (sic)' y que 'era imposible encontrar una cadena', y sobre si peinaron la zona 'estuvimos observando el lugar, pero no vimos nada'. Todo lo cual apunta a que, en efecto, el acusado fue detenido en una zona 'acotada', pero las características del terreno hacían muy dificultoso encontrar un objeto de las dimensiones de una cadena, de color dorado, y que tampoco se buscó con exhaustividad, toda vez que si bien el acusado se encontraba escondido en un lugar determinado, previamente recorrió un trecho relativamente largo desde el lugar donde ocurrieron los hechos, y no se sabía a ciencia cierta si durante la huída había hecho desaparecer el objeto sustraído.

Por lo expuesto se estima correctamente valorada la prueba de cargo, y por consiguiente, se comparte con el tribunal de instancia que no había duda alguna sobre la realidad y la autoría de los hechos objeto de acusación.

SEGUNDO.-Subsidiariamente se alega que no concurre la circunstancia agravante de superioridad aplicada.

En relación con la circunstancia agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2 CP ), su apreciación exige los siguientes requisitos, según reiterada doctrina jurisprudencial:

1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2º. Que esa superioridad produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye la frontera superior de la agravante, motivo por el que la circunstancia que estamos examinando viene considerándose como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado' en cuanto al aseguramiento de la ejecución.

3º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º. Por último, que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Pues bien, a la vista de los hechos declarados probados y el relato ofrecido por todos los testigos, estimamos correctamente aplicada dicha agravante. El acusado se dirigió por la espalda a una mujer de 83 años, de constitución débil, la agarró del cuello y la tiró al suelo donde siguió agrediéndola hasta apoderarse de una cadena de oro. Solo la presencia de terceras personas motivó al autor para darse a la fuga. La víctima quedó en estado semiinconsciente, y según los testigos, tenía el rostro amoratado por la presión ejercida por el autor. No solo había un notable desequilibrio de fuerzas entre la víctima y el autor, sino que éste ejerció una violencia sorpresiva y desmesurada para el vigor de la víctima, lo que la dejó casi inerme. Este abuso de superioridad fue ejercido de forma consciente y voluntaria por el acusado y la entidad de la violencia desplegada ni es inherente al tipo ni era estrictamente precisa para el apoderamiento patrimonial.

Aunque no se ha cuestionado por la defensa, la compatibilidad entre la agravante de abuso de superioridad y el delito de robo con intimidación ha sido reconocida por la Jurisprudencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1630/2003 de 28 noviembre (RJ 20039393) afirma que:

'Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esa circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física.

'Es posible, por consiguiente su apreciación en otras figuras delictivas en las que la conducta delictiva exija el empleo de la fuerza física y ello no cabe duda está presente en los delitos de robo con violencia y habrá que examinar cada caso en concreto si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en situación evidente de desequilibrio de fuerzas, lo que ha sido aprovechado de propósito y que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, y que exceda de la que fuera necesaria o inherente en el delito de que se trate.

Esta Sala se ha pronunciado a favor de la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia. Así en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 ( RJ 1998, 7498) se analiza la posición de la jurisprudencia y se expresa que tal doctrina no ha sido unánime sobre la aplicabilidad de tal circunstancia en el delito de robo violento o intimidatorio. Ya la sentencia de 19 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9531) se hizo eco de esta cuestión, señalando las discrepancias en la cristalización jurisprudencial. Mientras determinadas resoluciones han señalado que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en el robo con intimidación -ver sentencias de 17 de junio de 1985 ( RJ 1985, 3018), 7 de marzo de 1986 ( RJ 1986, 1409 ) y 31 de marzo de 1987 ( RJ 1987, 2250) - otras han apreciado tal agravación -ver sentencias de 23 ( RJ 1986, 173) y 28 de enero de 1986 ( RJ 1986, 190), 4 de noviembre de 1992 ( RJ 1992 , 8885) , 23 de marzo ( RJ 1994, 2570 ) y 30 de noviembre de 1994 ( RJ 1994, 9352 ) y 5 de junio de 1995 ( RJ 1995, 4510)-. Esta última doctrina, más reciente, exige para ello la concurrencia de determinados requisitos: En primer lugar, que exista una situación de superioridad o lo que es lo mismo, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor del agresor con respecto a la víctima, por cualquier circunstancia, medios empleados, concurrencia de personal, etc. Asimismo, que tal superioridad produzca una notable disminución de las posibilidades reactivas de defensa del ofendido, sin precisar su eliminación, pues ello nos conduciría a la alevosía, de la que el abuso de superioridad es sustancia menor o incompleta en cuanto al aseguramiento de la ejecución. Finalmente, que el agresor conozca tal situación de desequilibrio y la aproveche para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal.'

Por lo expuesto, el recurso se desestima en su integridad.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, de fecha 30 de abril de 2013 ; y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.