Sentencia Penal Nº 327/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 23/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/010621

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0010621

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 23/2014 - D

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRAFICO DE DROGAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2357/2013

Contra / Noren aurka: Luis Carlos

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a / Abokatua: INMACULADA ALONSO ESTEBAN

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Elena Cabero Montero, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día veintitrés de Septiembre de dos mil catorce, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 327/14

en el Juicio oral y público, Rollo de Sala número 23/2014 correspondiente al Procedimiento abreviado núm. 2357/2013 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la Salud pública, contra Luis Carlos , con D.N.I. núm. NUM001 , de treinta y cuatro años de edad, nacido el NUM002 de 1980, natural de Vitoria-Gasteiz, hijo de Covadonga y de Bernardo , con instrucción, soltero, de profesión camionero, vecino de Vitoria-Gasteiz, declarado insolvente, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa por la que estuvo detenido del 22 al 24 de Mayo de 2013, dirigido por la Letrada Dª Inmaculada Alonso Esteban y representado por la Procuradora Dª Ana-Rosa Frade Fuentes, siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCALrepresentado por el Sr. Fiscal D. Manuel Pedreira Cárdenas; y, Ponente, la Magistrado suplente Dª Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.I del Código Penal ; delito del que conforme al art. 28.I Cp es responsable en concepto de autor el acusado, en quien no concurre circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa de 18.456 euros, con sujeción, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de un año de prisión conforme al art. 53 Cp ; procediendo igualmente condenar al acusado al pago de las costas causadas, así como dar a la droga y al dinero incautados el destino previsto en el art. 127.1.I Cp . 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Al final del acto del juicio oral elevó a definitiva su calificación provisional.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos no son constitutivos de delito alguno, procediendo la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, concurriría en el acusado como muy cualificada la circunstancia atenuante del art. 21.1ª, en relación con los arts. 20.I.2 º y 66, Cp . 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Al final del juicio oral modificó su calificación provisional, en el sentido de entender que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.II, en relación con el art. 376.I, Cp ; delito del que es responsable en concepto de cómplice, o, subsidiariamente, de autor el acusado, en quien concurre la citada circunstancia atenuante; por lo que procede imponer al acusado la pena de nueve meses de prisión, y, la pena de multa de 3.076 euros.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que sobre las 19:00 horas del día 22 de Mayo de 2013 el acusado, Luis Carlos , con 32 años de edad y sin antecedentes penales iba solo conduciendo el turismo matrícula NU....H por la calle París del barrio Salburúa de esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, cuando, tras llegar a la calle Valladolid, aceleró y realizó una brusca maniobra para tomar la calle Andalucía, donde fue interceptado por una patrulla de la Ertzaintza, momento en el cual el acusado lanzó hacia la parte trasera del interior del turismo la mochila que portaba en la parte delantera. Que allí mismo la patrulla intervino al acusado la mochila, comprobando que en su interior contenía cinco envoltorios de una sustancia blanca, cuatro de ellos dentro de una bolsa de plástico metida en una funda, y, el otro, dentro de un paquete de cigarros; sustancia la cual, tras su oportuno análisis, resultó ser 195 gramos de cocaína con una riqueza del 22,5 por ciento. Que dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros y alcanzaría en el mercado clandestino un valor aproximado de 6.152,25 euros.

Que la cocaína es una sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud, y está sometida a control internacional recogida en la Lista I anexa al Convenio único de Naciones unidas de 30 de Marzo de 1961, Convenio incorporado a nuestro ordenamiento jurídico desde su publicación en el Boletín oficial del Estado el 22 de Abril de 1966.

Que a la fecha de estos hechos el acusado era desde hacía años consumidor habitual dependiente de cocaína y hachís, teniendo por ello levemente alterada su capacidad de conocer y querer.

Fundamentos

PRIMERO.-La anterior declaración de hechos probados resulta ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario y una vez vistas las razones expuestas por la acusación y la defensa. Con relación a las pruebas practicadas, los hechos resultan probados: 1º).-De la declaración prestada en el acto del Juicio oral como testigo por el agente con carné profesional núm. NUM003 , quien, además, ratifica el contenido del acta de su comparecencia que obra en el atestado policial (véase al folio 8 de los autos, al folio 36 del rollo, y, el soporte informático audio y vídeo en el que quedó grabado dicho acto cuya copia queda unida al reverso de la portada del rollo), así como el contenido del acta de ocupación de la sustancia (folio 10 de los autos), y el contenido de la diligencia de pesaje (folio 26). Este testigo es uno de los dos agentes componentes de la patrulla que, de paisano y en vehículo oficial sin distintivos, interceptó el vehículo que conducía el acusado y comprobó que en el interior de su mochila el acusado portaba lo que resultó ser 195 gramos de cocaína, deteniéndole en el mismo lugar. 2º).-De lo declarado como testigo en el Plenario por el agente núm. NUM004 , quien también ratifica las dos referidas actas y la referida diligencia. Este testigo es el otro componente de la citada patrulla. 3º).-Del testimonio prestado en el Plenario por la agente núm. NUM005 , instructora del atestado, ratificándolo, en especial la diligencia de exposición (folio 2) y el acta de declaración del acusado asistido de su letrada (folio 20). 4º).-De la sustancia incautada, la cual recibió en depósito el Área funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava (folios 27, 69 y 75). 5º).-Del informe pericial analítico sobre la naturaleza, cantidad y pureza de dicha sustancia, elaborado por el laboratorio oficial de la citada Área funcional de Sanidad siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas (folio 79). 6º).-Del informe pericial sobre el valor de la cocaína incautada, elaborado por la mencionada agente núm. NUM005 según los datos de precios y purezas de las drogas en el mercado ilícito publicados por la Oficina central nacional de Estupefacientes del Cuerpo de Policía nacional válidos para el primer semestre del año 2013 (folios 80 y 84); durante el Plenario, la mencionada agente ratificó en su condición de perito este informe, explicando que el cálculo del valor incluye un prorrateo del precio, en función de la concreta pureza de la cocaína incautada. 7º).-De lo declarado por el propio acusado en sede plenaria, quien ya había prestado declaración en dependencias policiales y como imputado ante el Juzgado de Instrucción (folio 57). 8º).-De la testifical plenaria de Dª Constanza , con quien el acusado forma pareja de hecho desde hace once años manteniendo una relación de convivencia (véase también el folio 18, así como el folio 23 del rollo). 9º).-Del cotejo practicado durante el acto del Juicio por la Sra. Secretario judicial, entre la transcripción aportada por la defensa, de conversaciones del acusado mantenidas a través de whatsapp entre el 23 de Marzo y el 22 de Mayo de 2013 (folio 122 de los autos), y el correspondiente soporte, facilitado por el acusado en dicho acto. 10º).-Del informe actualizado sobre la vida laboral del acusado (folio 41 del rollo). 11º).-De los documentos relativos a requerimientos y abonos en razón del alquiler de la vivienda en la que continúa residiendo el acusado (folio 37). Y, 12º).-Del informe atinente a las referencias del acusado por antecedentes policiales a causa del consumo de estupefacientes (folio 14).

SEGUNDO.- Sobre las razones expuestas por la acusación y por la defensa, la defensa niega que el acusado poseyera los 195 gramos de cocaína con el fin de traficar él, fundándose la defensa en la versión del acusado, versión según la cual el acusado sólo guardaba la droga y sin recibir nada a cambio. La propia defensa no puede sino reconocer que dicha versión no ha sido probada. Dice el acusado que un mes antes del día 22 de Mayo de 2013 en el que fue interceptado en posesión de la droga por la patrulla de policía, Severino le pidió que le guardara lo que había en el interior de la funda, como un favor ya que dos días antes le había prestado 900 euros para pagar la deuda que el acusado tenía por el alquiler de vivienda. Este supuesto préstamo no habría sido documentado en modo alguno entre las partes pese a su importe. No contamos con la declaración testifical de Severino toda vez que aunque la defensa lo propuso como testigo y así fue admitido y citado, compareciendo, resulta que al inicio del acto del Juicio la defensa renunció a este testigo. Tampoco los documentos relativos a requerimientos y abonos en razón del alquiler ratifican la versión del acusado, pues acreditan que el 18 de Abril la deuda ascendía a 1049,84 euros, y que el 22 de Abril el acusado realizó dos pagos que únicamente suman 467,10 euros. La testigo con la que el acusado forma pareja de hecho y con la que convive afirma que Severino les prestó los 900 euros para que no les desahuciaran, pero, al igual que el propio acusado, la testigo reconoce que a día de hoy no han devuelto a Severino el supuesto préstamo.

TERCERO.-Aunque al principio de su declaración plenaria mantiene el acusado que no sabía lo que había dentro de la funda, lo cierto es que termina reconociendo que sabía que era cocaína, pero dice que, en todo caso, no sabía que era tanta cantidad, que lo supo cuando la policía sacó la droga del interior de la funda. Esto último no resulta creíble por las propias contradicciones en las que incurre el acusado en sus declaraciones. En especial, no es creíble que supuestamente guardara la funda durante nada más y nada menos que un mes, sin mirar lo que había en su interior. Y, si, como finalmente reconoce, sabía que era cocaína, la propia experiencia del acusado le debía indicar por el peso del bulto en sí mismo sin necesidad de abrir la funda, que se trataba de una cantidad importante pues sostiene que semanalmente compraba para su consumo entre 6 y 10 gramos de cocaína, por lo que conoce lo que abulta dicha cantidad, cantidad muy alejada de los 200 gramos que con los envoltorios de plástico pesaba la cocaína que el día de los hechos transportaba en el interior de su mochila dentro del vehículo que conducía. Mochila que, por cierto, el acusado trató de esconder de la vista de los agentes cuando éstos le interceptaron. El acusado conocía cuál era la cantidad de cocaína que transportaba, estaba él sólo en posesión de toda ella y tal cantidad no podía sino poseerla como destinada al tráfico ilegal. Es de notar que los envoltorios en los que estaba dispuesta la droga pesaban cada uno 3, 11, 24, 60 y 99 gramos aproximadamente. De hecho, el acusado admite que en el momento en el que fue interceptado por la policía se dirigía a entregar la droga a un chico árabe, luego, volviendo a la versión del acusado, el acusado no se estaba limitando simplemente a guardar la droga en cuya exclusiva posesión fue sorprendido, porque, de ser así, se la tenía que haber entregado al propio Severino otra vez, es decir, se la tenía que haber devuelto a la persona a la que dice sólo se la estaba guardando. Aún más, el acusado dice que Severino le mandaba gente a su casa para que les vendiera droga, así como que días antes del día de los hechos había realizado otras dos entregas de cocaína que previamente también le había entregado Severino , una, de 12 gramos al dueño de un bar, y, otra, de 14 gramos a un chico manco. En fin, el acusado dice que era al propio Severino a quien compraba la cocaína para su propio consumo. Dice el acusado que realizó dichas dos entregas y guardó la funda durante un mes porque tenía miedo de Severino ya que al parecer éste estaría relacionado con unos hechos en los que había resultado la muerte de una persona, no compadeciéndose bien ese supuesto miedo con la aceptación de un préstamo que el acusado siquiera ha tratado de devolver; ni consta denuncia alguna del acusado contra Severino ; es más, el acusado no dice que con anterioridad al día de los hechos alguna vez Severino le hubiera amenazado de algún modo.

CUARTO.-Recuerda el Tribunal supremo en Sentencia de 8 de Marzo de 2010 , que tanto la Jurisprudencia del Tribunal constitucional como la suya propia han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siempre y cuando los indicios estén plenamente acreditados y el tribunal enjuiciador explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En el presente supuesto existen indicios acreditados apreciados sobre la base de las ventajas de la inmediación, plurales, concomitantes a lo que se trata de probar e interrelacionados entre sí, de los que se colige como conclusión natural y lógica la de que la posesión por el acusado estaba ordenada al tráfico ilícito. Todo ello, valorando igualmente la versión exculpatoria dada por el acusado, pues, como también recuerda la citada Sentencia, ha de constatarse la ausencia de planteamiento de otras hipótesis que disminuyan la razonabilidad de la conclusión natural y lógica que se obtiene a partir de los hechos indiciarios, pudiendo rechazarse la versión del acusado no sólo si sus afirmaciones son absolutamente imposibles física y materialmente, sino también si son ' inverosímiles cuando su probabilidad mínima contraste con la probabilidad máxima de otra hipótesis que por lo mismo se evidencie como más racional y conforme a las reglas de la lógica y la experiencia'. En el presente supuesto no se sostiene que la versión exculpatoria dada por el acusado sea la hipótesis más razonable y verosímil conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. La tenencia con la finalidad del ilegal tráfico y el dominio funcional de dicha tenencia en el momento en el que fue interceptado eran claramente del acusado. Y, en cualquier caso, se trataría de una coposesión, en la que la posesión mediata, indirecta o a distancia sin contacto físico por otra persona, no excluye la relevancia de la posesión directa e inmediata, actual, material, física, de presencia, en tanto en cuanto en esta última el objeto poseído está claramente sujeto de alguna forma y por muy limitada que sea, a la voluntad del poseedor toda vez que éste tiene el dominio funcional sobre la cosa, dominio entendido como opción y posibilidad de disponer sobre la droga ( SsTs de 30 de Julio de 1997 y 3 de Diciembre de 1998 ). A no dudar, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, los transportistas y correos, e incluso los que hacen las labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar. De todas formas, insistimos en que la versión del acusado no ha sido probada, así como en que pese a la versión que mantiene, el propio acusado admite que no se habría limitado a guardar la droga, siendo interceptado precisamente cuando la transportaba para entregársela a una persona que el mismo acusado admite no era a quien dice se la habría estado guardando.

QUINTO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos deun delito contra la Salud pública del art. 368.I Cp el cual tipifica no sólo los actos de tráfico, sino también la posesión con tal fin promoviendo el consumo ilegal de estupefacientes, e incluso los actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten dicho consumo. El ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo para cuya probanza lo más frecuente es que no existan pruebas directas, debiéndose acudir al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, siendo esta última prueba hábil para destruir la presunción de inocencia. El Tribunal supremo recuerda en su Sentencia de 3 de Noviembre de 2005 , con cita de las de 4 de Junio de 2003 y 14 de Febrero de 2005 , que la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída, y, que, como tal ánimo o intención, al no ser sensorialmente perceptible, se deduce lógicamente de distintos datos, por lo que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados y que permitan al tribunal enjuiciador alcanzar la necesaria convicción al respecto. Así, el alto Tribunal ha ido analizando todos y cada uno de los indicios que en la práctica se manejan y barajan en esta concreta esfera, siendo datos, hechos y circunstancias anteriores o coetáneas al momento en el que se produce la incautación de la droga; y, en concreto, algunos de los que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son la cantidad de la droga, las modalidades de la posesión, el lugar en el que se encuentra, o la actitud adoptada al producirse la ocupación, tal y como ocurre en supuestos de hecho que ha resuelto recientemente en Sentencias de 25 de Noviembre de 2010 y 10 de Abril de 2012 . Por otro lado, es consolidada la Jurisprudencia que considera la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud ( SsTs de 29 de Enero de 1998 y 18 de Marzo de 1999 ).

SEXTO.-De dicho delito es autorresponsable criminalmente el acusado por su participación directa y material en el mismo ( arts. 27 y 28.I Cp ). La defensa sostiene que el acusado es responsable en concepto de cómplice. Según el art. 29 Cp son cómplices los que cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. Tratándose del delito definido por el art. 368.I Cp , de la dicción de este precepto se colige con claridad lo excepcional de los supuestos en los que pueda apreciarse la complicidad, dado que este precepto castiga en concepto de autor no sólo al que simplemente posea con el fin del tráfico para el consumo ilegal, sino también incluso al que de otro modo promueva, favorezca o facilite dicho consumo. Y, en el presente supuesto, de lo que hemos expuesto y razonado se evidencia que el acusado sí tenía el dominio funcional de la posesión; aun siguiendo la versión del acusado, su intervención no puede ser tenida como absolutamente accesoria, siendo relevante no sólo el hecho de guardarla que alega, sino también el hecho admitido de que la estaba trasladando para su efectiva entrega a un tercero. La Jurisprudencia ha venido sosteniendo la dificultad de construir la figura de la complicidad en los delitos contra la salud pública, dado lo holgado de la descripción del tipo delictivo, en la que se ha adoptado un concepto extensivo de autor, admitiendo la complicidad solamente en aquellos casos en los que la colaboración es mínima; mínima colaboración que, en lo que aquí interesa, se ha entendido excepcionalmente como tal en el caso de ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña parte de droga que otro poseía ( SsTs de 30 de Mayo de 1997 y de 15 de Octubre de 1998 ), el cual no es nuestro supuesto. Así, en Sentencia de 24 de Junio de 2014 el Tribunal supremo recuerda que entre los requisitos que ha tenido en consideración en los casos en los que ha apreciado la complicidad en los delitos contra la salud pública, se encuentra el de que la aportación sea, ' en sí misma, esporádica y de escasa consideración', por lo que son casos ' puntuales, concretos y siempre excepcionales' debido a ' la estructura típica del precepto que se contiene en el art. 368 del Código Penal ', refiriéndose, en lo que aquí interesa, al caso en el que la aportación consiste en conducir el coche donde se traslada la droga con limitado conocimiento de la cantidad transportada ( STs de 14 de Junio de 1995 ), el cual tampoco es nuestro supuesto.

SÉPTIMO.-El art. 368.I Cp prevé para el reo del delito que tipifica, si se tratare de sustancias que causen grave daño a la salud, las penas de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Con cita de la Sentencia de 5 de Abril de 2013 del Tribunal supremo la defensa pretende la aplicación de la pena inferior en grado conforme a la previsión que el art. 368.II Cp contiene en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Sobre la base de que cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas con una cantidad reducida de sustancia tóxica, la Jurisprudencia ha considerado que concurre ' la escasa entidad del hecho' como el presupuesto de hecho objetivo asociado necesariamente a la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.II; es lo cierto que el alto Tribunal interpreta en la citada Sentencia -aunque el supuesto de hecho que resuelve se refiere a la posesión para su venta de cuatro papelinas con un peso total de 1,28 gramos de cocaína-, que ' puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad', ratificando así lo que ya dijera en Sentencias de 11 de Junio y 31 de Octubre de 2012 incluyendo en la regulación del art. 368.II los casos en los que el hecho ' que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad'. De lo que en definitiva se trata es de que como ya apuntara el Tribunal supremo en Sentencia de 31 de Octubre de 2011 , el concepto 'entidad del hecho' se identifica a estos efectos, con ' la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva', bien se tome como referencia la cantidad de droga objeto de tráfico, bien se tome como referencia la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción. Sin embargo, en nuestro supuesto, no sólo ocurre que no estamos ante la venta aislada de alguna o algunas papelinas con una cantidad reducida de sustancia tóxica, sino que, como ya hemos dejado establecido y razonado, lo que ha quedado probado, es que el acusado poseía casi 200 gramos de cocaína para su ilícito tráfico, no así una participación secundaria de muy escasa entidad. Con lo cual, el riesgo para el bien jurídico protegido no era de ningún modo escaso, por lo que no cabe apreciar en el hecho una menor antijuridicidad, por más que pudieran existir algunas circunstancias personales del acusado que implicarían una menor culpabilidad; en este mismo sentido podemos traer nuestra Sentencia núm. 87/13 , dictada en un supuesto de recepción de 258 gramos de cocaína.

OCTAVO.-Igualmente en orden a la concreta penalidad de los hechos, la defensa también pretende la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados conforme a la previsión que el art. 376.I Cp contiene para cuando el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. La cuestión está en que para poder aplicar la atenuación que dispone esta norma no basta en su caso con que el acusado hubiera colaborado con los agentes de la autoridad para la identificación de otros autores tras ser detenido; es necesario que conste que el acusado fuera a hacerlo de no haber sido detenido, o que tuviera intención de frustrar la entrega de la droga; lo cual, una vez más, tampoco es nuestro supuesto pues el acusado siquiera alega que cuando fue interceptado y detenido en posesión de la droga se dirigiera a comisaría -como tampoco alega que se le hubiera representado dicha posibilidad en alguna ocasión a lo largo del mes en el que dice estuvo guardando la droga-. Así concluíamos en nuestra citada Sentencia núm. 87/13 , y ello con fundamento en que, la circunstancia de haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas supone ' la efectiva comprobación de que se abandonó un plan delictivo concreto antes de su consumación' ( STs de 31 de Enero de 2004 ), de modo que la Jurisprudencia rechaza aplicar esta atenuación cuando se observa en el acusado la ausencia del ' requisito cronológico de que con carácter previo a ser sorprendido in fraganti haya abandonado voluntariamente la actividad delictiva en la que estaba inmerso' ( STs de 13 de Julio de 2005 ), cuando no consta el abandono voluntario de la actividad delictiva ' pues la información se suministra tras haber sido descubierto y detenido el acusado' ( STs de 29 de Septiembre de 2005 ). Todo ello, sin necesidad de entrar a valorar en el presente supuesto, si, más allá de un intento de exculpación, fue efectivamente una colaboración activa del acusado con la policía mediante la identificación de otros responsables, lo que la defensa presenta como tal; pudiéndose añadir lo significativo que resulta que la defensa no haya traído subsidiariamente la aplicación de la circunstancia genérica modificativa atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.4ª Cp , de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, toda vez que no ha sido hasta el acto del Juicio que el acusado ha admitido una cierta responsabilidad.

NOVENO.-Sí trae la defensa la circunstancia genérica atenuante del art. 21.1ª, en relación con los arts. 20.I.2 º y 66, Cp , haciéndolo sobre la concreta base fáctica contenida en su escrito de calificación provisional, de que en el momento de los hechos y desde unos años atrás el acusado era consumidor habitual de diversas sustancias tóxicas; en dicho escrito expresamente se pretendía con carácter subsidiario a la libre absolución, la estimación de la alegada atenuante como muy cualificada; en definitiva, la defensa pretende por esta otra vía la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados. La atenuante alegada es una eximente incompleta, por lo que primaría la aplicación de la norma especial del art. 68 Cp , con sujeción a los parámetros que la misma contiene. En cualquier caso, lo cierto es que la base fáctica sobre la que se sostiene la atenuante alegada, la de que en el momento de los hechos y desde unos años atrás el acusado era consumidor habitual de diversas sustancias tóxicas, no se corresponde con dicha atenuante o eximente incompleta pues para apreciar la concurrencia de ésta es necesario acreditar que en el momento de los hechos el acusado tenía seriamente limitada su facultad de comprensión de la ilicitud de los hechos y actuar conforme a esa comprensión. Aún más, tal y como se expresa la base fáctica sobre la que se sostiene la atenuante alegada, no habilitaría para apreciar la concurrencia de atenuante alguna por razón de drogadicción puesto que no basta acreditar la drogodependencia al tiempo de cometer los hechos, sino que es necesario acreditar que la adicción era grave conforme exige el art. 21.2ª Cp , o, en otro caso, que la adicción limitaba levemente la capacidad de conocer y querer. Visto que la propia defensa viene a admitir que no ha quedado acreditada una grave adicción en el momento de los hechos, debemos entender completada la referida base fáctica en el sentido de que el consumo habitual de sustancias tóxicas que desde años atrás venía haciendo el acusado limitaba levemente en el momento de los hechos su capacidad de entender y querer. Y esta base fáctica así completada tendría su encaje en la denominada atenuante analógica de drogadicción conforme al art. 21.7ª, en relación con los arts. 21.2 ª y 20.I.2º, Cp , atenuante que, de ser muy cualificada, podría conllevar la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados conforme a los parámetros de la regla del art. 66.1.2ª Cp .

DÉCIMO.-Aclarado lo anterior, concurreen el acusado la circunstancia modificativa genérica atenuante de su responsabilidad criminal, en la modalidad de analógica por drogadicción, y con el carácter de simple u ordinario, del art. 21.7ª, en relación con los arts. 21.2 ª y 20.I.2º, Cp , en línea con la Jurisprudencia recogida en la Sentencia del Tribunal supremo de 7 de Noviembre de 2003 que ya citáramos en nuestra Sentencia núm. 1/2004 . Partimos de que el mismo día de los hechos y su detención el acusado no hizo uso de su derecho a ser reconocido por el médico forense (folio 11). Por otro lado, los agentes que le interceptaron manifiestan que el acusado estaba nervioso pero no recuerdan que fuera fumando un porro ni que presentara síntomas de hallarse bajo los efectos del consumo de drogas tóxicas. Por lo demás, para cuando la defensa solicitó la prueba forense de examen capilar a fin de determinar cuál era en el momento de los hechos el grado de drogodependencia del acusado, su práctica resultaba ya inútil debido a que los más de seis meses transcurridos desde el momento de los hechos impedía que el resultado de dicha prueba pudiera alcanzar ese momento -tal y como razonamos en el Auto de 9 de Mayo de 2014 y reiteramos en el Plenario-. Tampoco la defensa ha aportado informe médico alguno que acredite cuál era el grado de drogodependencia del acusado en el momento de los hechos. Sin embargo, del conjunto resultado de la prueba practicada sí cabe extraer acreditado que en el momento de los hechos el acusado sufría desde años atrás una drogodependencia que limitaba levemente su capacidad de entender y querer. Así, los propios agentes que interceptaron al acusado ratifican que se fijaron en él el día de los hechos porque le conocían precisamente de que el acusado frecuentaba ambientes de bares de esta ciudad en los que se consumen drogas, afirmando que ya les constaba que era consumidor. La agente instructora del atestado ratifica que conocían al acusado porque había sido objeto de algún expediente administrativo por consumo, así como porque en razón a su consumo había estado relacionado con algún atestado. Consta documentalmente que fue más de dos años antes de los hechos, concretamente el 8 de Enero de 2011, cuando al acusado le fue ocupada la sustancia estupefaciente que portaba para su consumo, dando lugar al correspondiente expediente administrativo (folio 14 del rollo). Así mismo consta referenciado en el atestado que fue diez meses antes de los hechos, concretamente el 8 de Julio de 2012, cuando el acusado prestó declaración en un atestado, afirmando ser consumidor habitual de cocaína desde hacía tiempo, y manifestando que compraba semanalmente para su consumo entre seis y diez gramos de cocaína. El mismo día de los hechos el acusado declaró en comisaría que consumía cocaína. Ante el Juzgado de Instrucción tiene declarado ser consumidor de cocaína, reiterando que semanalmente compra entre seis y diez gramos. En el Plenario el acusado declara que en la época de los hechos era consumidor de drogas. Todo ello viene a ratificarlo la testigo Sra. Constanza , quien conoce por razón de los once años de convivencia con el acusado, que durante los once años el acusado ha sido consumidor de cocaína y hachís, a veces más, a veces menos, pero siempre ha estado consumiendo. Pudiéndose admitir, por hallarse en el envoltorio de menor peso, que la cocaína hallada en el paquete de cigarros, de la misma clase y pureza que la cocaína hallada en la funda, la tuviera apartada el acusado para su propio consumo. Y la Sala, en virtud del privilegio de la inmediación y en atención a las máximas de la experiencia, ha podido apreciar en la apariencia física del acusado y en el modo de su intervención durante el Plenario, que ese prolongado consumo habitual de cocaína y hachís puede razonablemente haber limitado levemente el día de los hechos al acusado en su capacidad de entender y de querer, pues los adictos a ciertas drogas tienen comprometida su voluntad y acusan un notorio abandono de la autodisciplina y relajamiento en las inhibiciones con indudable disminución de su capacidad de reflexión y de decisión ( SsTs de 13 de Octubre de 1981 y 22 de Enero de 1992 ).

DÉCIMOPRIMERO.-Lo así acreditado no permite apreciar como muy cualificada la atenuante analógica de drogadicción pues no alcanza para establecer una intensa incidencia en la capacidad de culpabilidad, por lo que, resultando de aplicación la regla del art. 66.1.1ª Cp al concurrir sólo una circunstancia atenuante simple, estimamos suficientemente proporcionado al ilícito cometido individualizar la pena en el presente supuesto en el mínimo legal de 3 años de prisión y multadel tanto del valor de la droga, valor determinado conforme al art. 377 Cp pericialmente en un total de 6.152,25 euros. En su caso, a efectos del cumplimiento de la pena de prisión se tendrá en cuenta que el acusado estuvo 3 días detenido por la presente causa. Ex art. 56.1 en relación con el art. 79 Cp al acusado se le impondrá la pena accesoriasolicitada por el Ministerio fiscal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido. Respecto de la multa, tratándose de una multa proporcional, resulta de aplicación el art. 53.2 Cp en lo que a la responsabilidad personal subsidiariapara el caso de impago se refiere, remitiendo al tribunal a su prudente arbitrio, por lo que teniendo en cuenta que el Ministerio fiscal solicita una responsabilidad personal subsidiaria de un año de prisión para el caso de impago de una multa del triplo, rebajaremos dicha petición empleando la misma proporción en la que resulta rebajada la petición de multa, dos tercios, por lo que resulta una responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses. Por último, procede declarar el decomisode la sustancia -sin que fuera incautado dinero alguno que poder decomisar pese a la petición del Ministerio fiscal-, dándole el destino previsto en los arts. 127 y 374 Cp (folio 78 de los autos).

DÉCIMOSEGUNDO.-Con relación a las costas causadas, ex arts. 123 y 124 Cp en relación con el art. 239 y siguientes LEcrim , las mismas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Carlos , como autor criminalmente responsable de la comisión de un delito ya descrito contra la Salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, A LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, así como A LA PENA DE SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (6.152,25 euros) DE MULTA, con la responsabilidad personal SUBSIDIARIA de cuatro meses de prisión;todo ello, con expresa condena al acusado, al pago de las costas de la causa.

En tanto no sea firme esta Sentencia, se mantiene la situación personal del acusado, de libertad provisional, en los términos que vienen acordados mediante Auto dictado por el Juzgado instructor el 24 de Mayo de 2013.

En su caso, a efectos del cumplimiento de la pena de prisión, se tendrá en cuenta que el acusado estuvo 3 días detenido por la presente causa.

Declaramos el decomiso de la sustancia incautada, dándole el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y personalmente al acusado.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.