Sentencia Penal Nº 327/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 24/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: C

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0001526

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 24/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 297/2012

Apelante: D./Dña. Arsenio y D./Dña. Eladio

Procurador D./Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA N º 327/2014

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Ilmos. Sres. Magistrados de Sala

DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO

DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

DON JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

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EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 19 mayo 2014

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 297/2012 procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid y seguido por un delito contra la salud pública. Han sido partes en esta alzada: como apelante Arsenio y Eladio representados por la Procuradora Doña María Teresa Donesteve y Velazquez- Gaztelu y cómo apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia 17 octubre 2013 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Sobre las 4:00 horas del día 14 de octubre de 2011, los acusados Arsenio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Eladio , mayor de edad y sin antecedentes penales, portaban en el vehículo Volkwagen Golf, F-....-FX , propiedad del primero, gran cantidad de sustancia verde en rama así diversas bolsas herméticas que contenían una sustancia. Tras el análisis al que fue sometida la sustancia hallada en el automóvil, esta resultó ser marihuana con una cantidad de 3824,76 gramos y una pureza de 2,8%, 9%, 9,7%, 12,5% y 10,2% y componente cannábico tetrahidrocannabinol. La sustancia estaba destinada a su distribución a terceros adquirentes

La sustancia hubiera alcanzado un valor en el mercado ílicito de 16.675,92 euros.

En el interior del vehículo se hallaron diversas bolsas de plástico de cierre individual hermético, algunas de ellas consustancia que resulto ser marihuana, y una tijera de podar'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Arsenio y Eladio como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia en ambos acusados de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.675,92 euros con pena privativa de libertad treinta días en caso de impago de la multa y pago de costas '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Arsenio y Eladio representados por la Procuradora Doña María Teresa Donesteve y Velazquez-Gaztelu, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 16 diciembre 2013, impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida..

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 24 enero 2014, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el día de la fecha de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante Arsenio y Eladio representados por la Procuradora Doña María Teresa Donesteve y Velazquez-Gaztelu su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

1. -Vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y aplicación del principio 'in dubio pro reo ', al romperse la cadena de custodia de la sustancia por deficiente control policial, existiendo dudas de que la sustancia analizada por el Instituto de toxicología fuera la misma que se incautó a mi representados o que no estuviera contaminada.

Afirma el recurrente como en el presente caso no consta debidamente acreditada la de custodia y no existe certeza de que lo pesado y analizado por los facultativos especialistas sea la misma sustancia intervenida, ante la deficiente custodia.

Valora la parte, nuevamente la prueba practicada, no obstante no hace referencia alguna, al razonamiento realizado en sentencia respecto a la valoración otorgada por el Juez Sentenciador.

2. -En el caso de no considerar el motivo anterior afirma cómo sus representados no son autores de un delito contra la salud pública ya que la sustancia intervenida era para su propio consumo.

Aquí la parte si hace referencia al razonamiento de las sentencia dictada de la que se afirma como 'el razonamiento del juzgador entiende que por la cantidad de droga ocupada, el cultivo y el posterior corte de las plantas, estaban destinadas al tráfico'. Sin embargo, la parte afirma que 'según los hechos probados de la sentencia recurrida la cantidad de marihuana asciende a 3.824,76 g. Se trata de una cantidad significativa pero no excesiva desde la perspectiva de lo mantenido por los acusados y que manifestaron desde un primer momento al reconocer las plantas como suyas y en sede judicial manifestaron que la marihuana que obtuvieron era para su consumo durante un plazo prolongado de tiempo, para evitar tener que comprar y gastarse dinero. El consumo diario medio de marihuana o grifa puede situarse entre 15 y 20 gramos con arreglo al informe del Instituto nacional de toxicología de 18 octubre 2001, por lo que las afirmaciones de mi representados son perfectamente posibles y lógicas, ya que poniendo en relación la sustancia finalmente resultante de las plantas y el consumo diario de una persona la cantidad incautada daría un consumo diario durante ocho meses a un año.

Ofrece la parte nuevamente su versión sobre los hechos que termina suplicando sentencia absolutoria.

3. -indebida aplicación del párrafo primero del artículo 368, al ser aplicable el párrafo segundo de dicho artículo al estar asociado el citado párrafo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Ofrece nuevamente la parte su versión sobre los hechos y solicita se aplique pena inferior en grado a la prevista y consecuentemente se condene a los acusados a la pena de seis meses de prisión en virtud de la edad que tienen 24 y 27 años; son consumidores de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud; carecen antecedentes penales y no son peligrosos.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida, al expresar cómo 'en el atestado se hace constar una descripción detallada de la sustancia intervenida y los agentes de la guardia civil que declararon en el juzgado coincidieron en que ellos fueron los que pesaron la sustancia una vez cortadas, suprimiendo las ramas y posteriormente introducirlas en sacos y aunque la citada sustancia no pudo ser depositada en el Instituto Nacional de Toxicología, los sacos fueron depositados bajo llave en las dependencias de la guardia civil, por otra parte en cuanto a la diferencia de peso que hacen constar los agentes de la guardia civil con el reflejado en el informe pericial aportado, se justifica con la declaración del perito del Instituto Nacional de Toxicología en el acto del juicio, al manifestar que el peso reflejado en su informe es exclusivamente de las partes útiles de la planta, desechando cualquier impureza que pudiera llevar adherida, por tanto, resulta evidente que la sustancia pesada y separada en sacos en las dependencias de la guardia civil es la misma que se recepciona en el citado Instituto.

En cuanto al segundo motivo del recurso, tenencia de la sustancia para autoconsumo, es incompatible debido a la gran cantidad de sustancia intervenida, unido al hecho de que en el interior del coche donde fueron encontradas las plantas había varias bolsitas de plástico de mono dosis algunas con algo de sustancia, lo que acredita que la sustancia intervenida estaba destinada a la distribución y venta terceros.'

SEGUNDO.-Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que se ha tomado en consideración la declaración de los propios acusados quienes reconocieron, como la droga incautada era suya, afirmando que el destino era su propio consumo. Sin embargo, la cantidad de sustancia incautada, 3824 g con una pureza del 2.8%, 9%, 9.7%, 12.5%, y 10.2%, impide considerar que tal cantidad de sustancia fuese para autoconsumo conforme interesó el Ministerio Fiscal en su escrito impugnando el recurso, al haber sido incautada junto a la droga ocupada 23 bolsitas herméticas de diversos tamaños vacías, entre otros efectos intervenidos.

La impugnación de la cadena de custodia realizada por la defensa se entiende en claros términos de defensa, sin embargo, el recurrente no hace objeción alguna al razonamiento que ofrece el juzgador respecto a la citada impugnación, observándose por la Sala como el juzgador examinó la prueba respecto a la cadena de custodia de la sustancia incautada y llega a la clara convicción de que no se ha producido un quebranto de la misma:

. -Por qué en el atestado se hace constar descripción detallada de los objetos intervenidos con fotografía de los mismos, así como el peso de la sustancia intervenida.

.- La Declaración de los agentes de la guardia civil quienes realizaron el pesaje de las plantas una vez cortadas, especificando que se suprimieron las ramas en el pesaje, para posteriormente introducirlas en sacos a los efectos de ser llevadas al Instituto de toxicología para ser sometidas al análisis correspondiente constata la validez de su recogida. Si bien, tras la recogida y traslado, al Instituto en ese mismo día, no fue recibida el mismo día 14 de octubre en el Instituto, siendo depositada bajo llave en dependencias de la guardia civil y ambos agentes fueron coincidentes en el sentido de negar que la sustancia se hubiese dejado en el vehículo.

.- Consta igualmente el pesaje que realizó la guardia civil, al folio 14.

.- Consta la declaración en el plenario del perito de toxicología, afirmando como la sustancia pesada y separada en sacos en dependencias de la guardia civil es la misma que posteriormente se recibió por el organismo encargado de la analítica. Ratifica su informe obrante al folio 101 y siguientes de las actuaciones admitiendo que la fecha de entrada es la que se refleja en el informe, siendo exclusivamente de las partes útiles de la planta, desechándose todas las impurezas que la planta pudiera llevar adherida así como aquellas partes carentes de principio activo.

Así pues, las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. No observándose circunstancia alguna que pueda dar lugar a la admisión del recurso porque se aprecie algún defecto en la cadena de custodia invocado, sino por el contrario se entiende que la defensa lo hace en claros términos de defensa.

TERCERO .-Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Ya se ha expuesto que la cantidad de sustancia incautada junto con útiles dispuestos para su posterior venta 23 bolsitas herméticas vacías, conducen a la convicción del juzgador de que la sustancia incautada estaba dispuesta para tráfico ilícito conforme a los informes periciales obrantes en la causa no impugnados de contrario.

En cuanto al interés de la parte para considerar de aplicación el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , venta de droga al menudeo, la sentencia, ni siquiera se plantea la aplicación del citado subtipo atenuado, a la vista de la cantidad de la droga incautada y del número de bolsitas incautadas, 23 bolsitas herméticas de diversos tamaños vacías (folio 12). Por lo que se presume claramente que la sustancia incautada era para venta y no precisamente al menudeo, a la vista de la cantidad de droga incautada. Del dictamen pericial oficial los folios 101 a 104 de actuaciones, el que fue ratificado en el acto del plenario por el perito que depuso en el acto del juicio oral, ratificando personalmente la pericial practicada, la que se corrobora con la entrega de la sustancia incautada por la policía, al no existir duda alguna sobre el citado aspecto, se deduce no nos encontramos ante un hecho aislado y esporádico, sino ante un caso de posesión de marihuana dispuesta para su venta, sustancia que hubiese alcanzado en el mercado ilícito según pericial 16.675,92 euros. Por lo que claramente no nos hallamos ante un supuesto de menudeo.

En cuanto a la aplicación de la pena impuesta de un año de prisión, se considera claramente ajustada a derecho, la aplicación de la misma, al haber sido rebajada, en virtud de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el juzgador en el fundamento de derecho cuarto de la citada resolución.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por apelante Arsenio y Eladio representados por la Procuradora Doña María Teresa Donesteve y Velazquez-Gaztelu, con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid, con fecha 17 octubre 2013 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debo DECLARAR Y DECLAROno haber lugar al mismo, y en su consecuencia CONFIRMARla resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.