Sentencia Penal Nº 327/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 24/2015 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMA
ROLLO Nº 24/2015
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 178/2014
JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m.
Ssas. Ilmas.
Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL
Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil quince
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 24/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 178/2014, procedente del Juzgado de lo
Penal nº 9 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, contra
Fulgencio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el
anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de diciembre de 2014, por el/la Magistrado/a sr/
sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del siguiente tenor literal: Probado y así se declara, que Fulgencio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 13:00 horas del día 24.4.2.014, guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito a costa de lo ajeno, acudió al establecimiento comercial DECIMAS en el Centro Comercial de Gran Vía 2 de la Avenida Gran Vía número 75 de la localidad de Hospitalet de Llobregat, hizo suyas varias prendas deportivas por valor de venta al público de 319,96 euros.

Seguidamente, cuando trataba de abandonar el establecimiento por la zona de salida sin abonar su importe, fue interceptado por un vigilante de seguridad del establecimiento, con el cual forcejeó el acusado y seguidamente, sacó un destornillador que esgrimió ante dicho vigilante, que consiguió quitárselo de la mano sin haber sufrido lesiones.

El género del que se había apoderado el acusado fue recuperado por la tienda DECIMAS y puesto a la venta.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Fulgencio como responsable criminal en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO EN GRADO DE TENTATIVA, con la concurrencia de atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales.

Dese al destornillador intervenido el destino legal'.



TERCERO.- Admitidos el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo de 2015 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alega como único motivo de impugnación infracción de precepto legal, en concreto de los artículos 237 en relación con el 242.2 CP .

Dicho motivo se sustenta en la valoración de la declaración del empleado del establecimiento, sr Lucio que se trascribe parcialmente en el recurso, y con la que se pretende acreditar que los hechos no configuran el delito de robo con intimidación con uso de objeto peligroso por el que se dictó condena, dado que no hubo acto intimidatorio por parte del recurrente hacia el empleado.

Dicha pretensión no puede prosperar, pues la cuestión se debe centrar primero en el error en la valoración de la prueba, en concreto de la declaración Don. Lucio , que sin perjuicio de ser una prueba personal, las propias manifestaciones transcritas evidencian que, efectivamente, el recurrente una vez se apropio de objetos cuya sustracción hubieran constituido como máximo una falta de hurto, sin embargo trasmutó esta apropiación pacífica- sin violencia o intimidación- cuando en su huida, y al ser requerido por el empleado del establecimiento, no solo mantuvo un forcejeo con dicha persona - lo que ya supone el uso de violencia- sino también, exhibió frente a su oponente un destornillador.

Así, constan en el recurso las manifestaciones del testigo, quien al minuto 11,25, e dice que efectivamente 'le mostró' un destornillador', por lo tanto hubo uso y exhibición de un objeto peligroso, cuya incardinación en el ámbito del artículo 242.2 CP es incuestionable.

En esta materia la STS 29 de junio de 2012 , establece que si la violencia no se necesitó para tener ese primer contacto con los objetos sustraídos, sin embargo se tuvo que emplear, como precisa para consolidar tal situación de desposesión, esto es, el apoderamiento del que habla el art. 237 CP ; y para hacer este definitivo, mediante la neutralización del obstáculo representado por la reacción actual del propietario expropiado - en este caso el empleado del establecimiento que era quien custodiaba esos bienes-, que ya, es decir, sin solución de continuidad, le estaba exigiendo la devolución.

Por tanto, el uso de la violencia se produjo, sí, en un instante inmediatamente posterior al acto inicial, no violento, de obtención de los objetos; pero siempre dentro del curso no interrumpido, o sea, del contexto unitario de la acción típica descrita en el precepto que acaba de citarse, y porque fue necesaria para producir el efecto pretendido por el autor.

En consecuencia, la calificación efectuada por la sra. Juez a quo de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligroso en grado de tentativa, es inicialmente correcta.

Pero ello no impide que valoremos la entidad de la violencia e intimidación que supone el forcejeo y el uso del destornillador, y, sí, el peligro que su sola exhibición supone, era de gran entidad o bien podríamos estar ante un supuesto de menor entidad, en los términos establecidos en el artículo 242.4 CP .

Como afirma el TS, no podemos olvidar que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad. ( STS 663/2000 de 18 de abril ).

Atenuación y rebaja de la pena que viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -'entidad de la violencia o intimidación' y 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuricidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado ( SSTS 663/200 de 18 de abril , y de 21-11-97 y 30-4-98 ) Como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 CP - vigente 242.4- la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4 CP.

En este caso concreto, la acción inicial, por la forma de perpetración y por el valor de los sustraído configuraban un hurto, en los términos dichos, y se transmutó en delito por la violencia sobrevenida, en referencia concreta al forcejeo, sin resultado lesivo alguno, y la exhibición del destornillador, que ciertamente y a la vista de las manifestaciones del empleado del establecimiento, relativas a que mas bien se lo enseño y no hubo una concreta amenaza, y del hecho de que nada más exhibírselo Don. Lucio se lo quitase sin forcejeo especial de tipo alguno, y sin que hiciera además de clavárselo o lo esgrimiera en forma amenazante, guardándoselo en el bolsillo, debemos concluir que esta violencia e intimidación sobrevenida fue de menor entidad, y por tanto subsumible penalmente en el ámbito del artículo 242.4 CP , con la consiguiente rebaja de pena.

La pena en abstracto para el deleito de robo con violencia del artículo 237 , 242.1 , 3 y 4 CP es la inferior en grado a la aplicada en abstracto al tipo básico, esto es de un año y nueve meses a tres años y seis meses.

Esta pena debe rebajarse en dos grados, según efectuó la sra. Juez a quo, por aplicación del articulo 16 y 62 CP , que iría de cinco meses y siete días a diez meses y quince días de prisión.

Aplicando la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , la pena debe imponerse en la mitad inferior y en este caso en al extensión de seis meses de prisión.



SEGUNDO. Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Fulgencio contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 178/2014 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de condenar al anterior como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma, de menor entidad, en grado de tentativo, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, imponiéndole la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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