Sentencia Penal Nº 327/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 717/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA Nº 327/15

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Francisco de Paula Sánchez Zamorano.

Magistrados

Félix Degayón Rojo.

José Francisco Yarza Sanz

APELACIÓN PENAL

Juzgado de lo Penal nº 4

Juicio Oral 268/2014

Rollo 717/15-ML

En la ciudad de Córdoba, a 2 de julio de 2015.

La Sala ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y Higinio representado por la Procuradora Sra. CANTO CASTRO y defendido por el Letrado Sr. VELASCO JURADO y pendientes en virtud de apelación interpuesta por Higinio . Ha sido designado ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº X de Córdoba se dictó sentencia con fecha 23/4/15 en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' UNICO: SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS.

En virtud de expediente nº 1178/12, del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Andalucía nº 8, se autorizó al acusado, el cuan se encontraba en el centro penitenciario de esta capital, desde el día 07 de agosto de 2003, un permiso penitenciario de salida comenzando a las 17 horas del día 16 de noviembre de 2012 y día de regreso a las 17 horas del día 22 de noviembre del mismo año.

El acusado, con antecedentes penales, cumplía pena de en virtud de sentencia firme de fecha 21 de septiembre de 2005, de la Audiencia provincial de Sevilla, Sección Primera , que lo condenaba a la pena de 10 años de prisión por un delito de incendio y una pena de un año por delito de quebrantamiento de condena.

No obstante, el acusado consciente de la responsabilidad penal en que incurría, no acudió al centro penitenciario en el día señalado para su ingreso,

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno al acusado Higinio como autor de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, concurriendo en el acusado la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de dieciocho meses de multa con cuota diaria de tres euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; costas.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Higinio que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, añadiendo el inciso 'de multa a razón de tres euros de cuota diaria', antes de 'por delito de quebrantamiento de condena', en la última línea del segundo párrafo.

Fundamentos

PRIMERO: La Defensa afirma en la primera de las alegaciones del recurso que la Sentencia habría aplicado indebidamente del artículo 468, 1 del Código, al condenar al Sr. Higinio por un delito de quebrantamiento de condena, cuando reingresó voluntariamente a los varios días en el Centro Penitenciario, pocas fechas después de aquella en que debía haberlo hecho tras disfrutar de un permiso concedido por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 8 de Andalucía; en cualquier caso, no constaría acreditado en los autos que hubiera sido apercibido de las consecuencias que tendría que afrontar caso de no atender a su obligación de regreso puntual tras el permiso. Por ello, sostiene que el acusado podría haber considerado que el no reingreso en fecha solo tendría consecuencias de régimen penitenciario.

Sin embargo, la documentación obrante en la causa contradice esta posición, desde el momento en que según informe emitido por la Guardia Civil del puesto de La Algaba, la población de Sevilla donde tenía fijada su residencia durante el permiso el apelante, éste fue detenido el 27 de noviembre de 2012 como autor de un delito de quebrantamiento, al no haberse reincorporado en la fecha de reingreso prevista, el día 22 de noviembre. Ello contradice que la reincorporación fuera voluntaria, tras el disfrute de un permiso penitenciario ordinario.

Tampoco resulta posible mantener, como se hace en el recurso, que nada sabía de las consecuencias penales de su incomparecencia el Sr. Higinio , cuando en las únicas manifestaciones realizadas por él, al declarar en concepto de imputado, lo que adujo fue que no pudo reingresar el día 22 de noviembre porque no tenía medios económicos para trasladarse desde el domicilio de su madre hasta el Centro Penitenciario de Córdoba. Sabía, pues, de sobra, cuál era el límite al que se constreñía la posibilidad de disfrutar de la libertad, aun estando cumpliendo una condena de diez años de prisión. Por consiguiente, en el caso que nos ocupa (al igual que en el estudiado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de noviembre de 2012, ROJ SAP A 4623/2012 , de la que están tomadas las palabras que siguen) basta con acreditar que el acusado se encontraba cumpliendo condena firme y ejecutoria a pena privativa de libertad y que habiéndosele concedido un permiso de salida, instrumento básico integrante del tratamiento penitenciario a que estaba sometido, conocía la obligación de volver al centro un día y hora concreto y determinado, y, pese a ello, siendo consciente de sus actos, decidió voluntariamente no regresar al centro. En definitiva, el elemento subjetivo es la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

Porque, aunque el no reingreso tras disfrute de permiso penitenciario puede estar justificado por causas ajenas a la voluntad del interno, el Sr. Higinio se ha limitado a alegar una insuficiencia de recursos que no ha sido en modo alguno respaldada, no ya con prueba de la misma, sino de la voluntad de poner la dificultad, caso de existir, en conocimiento de la prisión, lo que hubiera podido servir, al tiempo que de constatación indirecta del problema, de prueba de la buena fe del recurrente, demostrativa de su propósito de no quebrantar el cumplimiento de lo acordado por los Tribunales, bien jurídico que va más allá de la situación de especial sujeción con la Administración Penitenciaria, a cuya sanción correspondería el expediente disciplinario que, en su caso, se le abriría por ello al interno.

Así, al no realizar el menor intento de atender a su obligación de reingreso, hasta el punto de que hubo de ser detenido cinco días después por la Guardia Civil, el retraso puede calificarse de deliberado e injustificado, sustancialmente más grave que un mero retardo en la reincorporación. El efectivo cumplimiento de la condena fue frontalmente cuestionado por la actitud omisiva de quien permaneció fuera del centro penitenciario el tiempo máximo que le fue posible, mucho más allá de aquel en que lo tenía autorizado por el permiso sin que el motivo alegado por el apelante haya sido acreditado por su Defensa.

Por consiguiente, dado que la ausencia fue suficiente prolongada y puede deducirse por las circunstancias concurrentes que la voluntad del Sr. Higinio era la de no regresar al centro de cumplimiento, no cabe duda de que dicha conducta cumple la totalidad de los presupuestos previstos en el artículo 468 del Código, por lo que el primero de los motivos del recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO: En la segunda de sus alegaciones el recurrente pone en duda que, dado que no consta lo sucedido en la Ejecutoria 71/2005 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que había sido condenado el Sr. Higinio , además de por un delito de incendio, por otro de quebrantamiento de condena, no podría esta última pena dar lugar a la apreciación de la agravante de reincidencia que ha sido aplicada en el Sentencia.

Para empezar debemos dejar constancia de la omisión en que incurre el apartado de 'hechos probados' de la Sentencia apelada, puesto que, al hacer referencia a la de la Audiencia de Sevilla de la que provendrían los antecedentes, señala que impuso una pena de 'un año', sin especificar la naturaleza de la misma. Podría pensarse por el contexto que sería de prisión, pero la información facilitada por el Registro Central de Penados demuestra que fue 'un año de multa' a razón de tres euros diarios. Como con acierto destaca la Defensa, no consta ni su abono, ni que, impagada, fuera necesario imponer una responsabilidad personal subsidiaria que fuera privativa de libertad.

El Fiscal pidió, por otrosí de su escrito de acusación, que se certificase por la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 1ª) la fecha de extinción en la Ejecutoria 71/2005 de la pena de quebrantamiento de condena impuesta en virtud de Sentencia de 21 de septiembre de 2005 ; pero dicha documentación nunca tuvo entrada en la causa y, sin embargo, el Juzgado de lo Penal ha considerado aplicable al caso la agravante de reincidencia, por el mero hecho de que hubiera sido condenado a un año (de multa) el acusado, siete años antes de los sucesos enjuiciados.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo exige (entre otras, en la Sentencia de 22 de enero de 2.013, ROJ: STS 294/2013 ) a la acusación que se preocupe de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación. Dicha carga solo está atendida mediante la información facilitada por el Registro Central de Penados que consta en la causa. Ahora bien, es preciso también, para colmar los requisitos jurisprudenciales, que se encuentren debidamente recogidos en la Sentencia los datos exigibles para la valoración de la vigencia de los antecedentes penales existentes

Para apreciar la citada agravante de reincidencia es preciso que se hagan constar en los hechos probados de la Sentencia los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, esto es, la fecha de la condena, el delito por el que se dictó, la pena impuesta y la fecha en que las dejó efectivamente extinguidas. La mayoría de estos elementos están presentes en la resolución apelada, pero en ninguna de las partes de la misma hay mención alguna a la fecha en que pudiera haber dejado extinguida la pena impuesta por el anterior delito de quebrantamiento o, en su caso, el que no la hubiera cumplido en sus propios términos, lo que hace ineludible tener presente la doctrina legal aplicada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de abril de 2.012 (ROJ: STS 2557/2012 ), según la cual lo reflejado en el factumde la sentencia recurrida es insuficiente, si nos ajustamos a los términos del párrafo segundo del art. 22.8º del Código Penal que establece: 'a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo', resultando posible, a consecuencia de un eventual cumplimiento en sus propios términos de la pena de multa y el largo tiempo transcurrido, que ya hubiera sido superado el plazo de cancelación de dicho antecedente.

Con independencia de que dicha objeción se haga en el ámbito del recurso de casación, también sería de aplicación al recurso de apelación que nos ocupa, puesto que es sabido que el relato de hechos probados debe contener todos y cada uno de los constitutivos del delito imputado o de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En este sentido según doctrina legal que recogida con anterioridad en Sentencias de esta misma Audiencia (entre otras la de 4 de noviembre de 2.011, ROJ: SAP CO 1322/2011 ), el fallo de la sentencia, ya sea absolutorio o condenatorio, no puede estar fundamentado en presupuestos fácticos ausentes del relato histórico o consignados de modo indefinido, impreciso, ambiguo, o, incluso contradictorio en otro lugar de la sentencia.

Ello conduce a la estimación del recurso en lo que respecta a la no aplicabilidad de la agravante de reincidencia.

TERCERO: En lo que concierne a la pena que cabe imponer a quien ha cometido un delito sin concurrencia de circunstancia modificativa alguna, la pena mínima prevista en el artículo 468, 1, último inciso, del Código Penal , doce meses de multa, estimamos la más adecuada al caso, teniendo presente que la duración del quebrantamiento no fue excesiva.

CUARTO: No se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cano Castro en nombre de don Higinio contra la Sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, en lo que respecta a la aplicación de la agravante de reincidencia, que se suprime. En consecuencia, la pena impuesta ha de ser de doce meses de multa, a razón de tres euros de cuota diaria. Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Una vez notificada, expídase testimonio de la misma, que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de lo Penal, para la ejecución del fallo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.