Sentencia Penal Nº 327/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 84/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo MB

37051530

251658240

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO SALA: 84/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 5832 /2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 - MADRID

SENTENCIA NUM: 327/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

---------------------------------------------- En Madrid, a 3 de Junio de 2016.

Vista,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Madrid por delito de falsedad documental y estafa, contra Amador , mayor de edad con nacionalidad española con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1963 en Madrid, hijo de Fabio y Florinda vecino de Madrid, AVENIDA000 nº NUM002 . NUM003 , sin antecedentes penales; contra Roman mayor de edad con nacionalidad española con DNI número NUM004 , nacido el día NUM005 de 1972 en Madrid hijo de Adolfo y Ariadna , vecino de Alcobendas, CALLE000 nº NUM006 portal NUM003 NUM007 , sin antecedentes penales y contra la entidad Obras y Vías S.A como responsable civil.

Han sido parte el Ministerio Fiscalrepresentado por el Ilma Sra Araceli Labiano Merino; la Acusación Particularde la entidad Construcciones Hispano Argentinas S.A. representada por la Procuradora Dª. Margarita López Jiménez y defendida por el Letrado D. Gabriel Rodríguez-Ramos Ladaria; el acusado Amador , representado por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo y defendido por el Letrado D. Gonzalo Rodríguez-Mourullo Otero; el acusado Roman representado por la Procuradora Dª Marta Oti Moreno y defendido por el Letrado D. Jesús Castro Martínez; la responsable civil entidad Obras y Vías S.A representada por el Procurador D. Julián Caballero Aguado y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Villalobos Barbudo y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular de la entidad Construcciones Hispano Argentinas S.A, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 . y 250.1. 5º del Código Penal y de un delito de falsedad de los artículos 390.1.2 , 392 , 393 , y 395 del Código Penal , en concurso medial, artículo 77 del citado cuerpo legal , reputando como responsables en concepto de autores a los acusados Amador y Roman sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para Amador la pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 300 euros; para Roman la pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 100 euros, y a que indemnicen conjunta y solidariamente con la mercantil Obras y Vías S.A a Construcciones Hispano Argentinas S.A, en la cantidad de 3.975.613,55 euros por los perjuicios causados, con imposición de costas.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas no formuló acusación por no ser los hechos narrados en su escrito de calificación, constitutivos de delito.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Amador , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todas las consecuencias legales inherentes. La defensa del acusado Roman , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todas las consecuencias legales inherentes, con condena en costas a la acusación particular por temeridad. La defensa de entidad Obras y Vías S.A, en sus conclusiones definitivas, interesó la no declaración de responsabilidad civil por inexistencia de delito, con condena en costas a la acusación particular por temeridad.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que:

El día 19 de mayo de 2004 se aprobó la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Valdemoro, del que formaba parte el sector 'El Majuelo Norte' de dicha localidad, cuyo Plan Parcial fue autorizado el 16 de diciembre de 2005.

En fecha 31 de mayo de 2006 se elevó a público el acta de constitución de la Junta de Compensación del sector 'El Majuelo Norte' de Valdemoro, figurando como presidente del Consejo Rector Amador , que intervino en la escritura pública en su propio nombre y en el de la entidad Obras y Vías SA., dada su condición de Consejero Delegado de la misma, y como uno de los Vocales, Roman , posteriormente nombrado Vocal-Secretario en la asamblea general ordinaria de la Junta de Compensación celebrada el 23 de julio de 2008.

El día 10 de julio de 2007 la mercantil Obras y Vías S.A. (Ovisa) vendió, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Fernando Molina Stranz a la mercantil Construcciones Hispano Argentinas S.A. ( Chasa) seis parcelas ( NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 ) sitas en El Majuelo Norte de la indicada localidad abonando como precio la suma de 15.015.666, 84 euros. Las parcelas se vendieron como ya urbanizadas y dotadas de los consiguientes suministros de luz, agua, gas.... , correspondiendo por tanto a la parte vendedora el pago de todos los costes de urbanización que correspondan a dichas parcelas y los servicios que exijan por el Ayuntamiento para la recepción definitiva siendo de cuenta y cargo de la sociedad vendedora todos los gastos que ello conlleve hasta la completa y correcta urbanización. Para garantizar la referida obligación y como operación complementaria la vendedora en la misma fecha entregó a la compradora seis avales del Banco de Santander, con compromiso de pago a primer requerimiento, siendo los señalados bajo los números 1 a 5 por importe de 661.424,18 euros cada uno y el 6 por la suma de 150.000 euros, importe a que ascendía la carga urbanística que pesaba sobre las parcelas a la fecha de la compraventa, haciendo un total de 3.457.120, 90 euros.

En este convenio por parte de Obras y Vías S.A. actuó como representante en su condición de Consejero Delegado Amador . En la estipulación segunda del mismo se establecía que Construcciones Hispano Argentinas S.A. en cuyo nombre intervino el señor Jaime como apoderado de la entidad, vendrá obligada a devolver a Obras y Vías S.A el aval o los avales correspondientes a la obra que se ejecute y certifique, debiendo entenderse que la cancelación se corresponderá con el importe de la obra ejecutada, es decir, por la diferencia entre la última y penúltima certificación. La ejecución de la urbanización se acreditará mediante las certificaciones de obra que se emitan por la dirección facultativa. En la estipulación tercera se consignaba que la Junta de Compensación del sector R-10 Norte tiene en trámite de preparación una operación jurídica complementaria del Proyecto de Reparcelación mediante la que, entre otras cuestiones, se procederá a ajustar la carga de urbanización del sector al importe real que se derive del contrato de urbanización reduciéndose en un porcentaje importante. Una vez quede aprobada por el Ayuntamiento de Valdemoro dicha operación jurídica e inscrita en el Registro de la Propiedad la nueva carga de urbanización que corresponda a las parcelas objeto de la escritura de compraventa de referencia, se procederá a notificar la nueva carga de urbanización a Construcciones Hispano Argentinas S.A. junto con nota simple de cada una de las fincas que adquiere, para la devolución del aval o avales correspondientes a la reducción que se apruebe, en iguales condiciones y términos a los establecidos en la estipulación anterior.

En fecha 4 de julio de 2008 se suscribió por las dos mercantiles referidas actuando en su representación las personas físicas indicadas, en cumplimiento de la estipulación segunda del convenio complementario referido y en base a la certificación emitida por la constructora Virton, documento en virtud del cual Construcciones Hispano Argentinas S.A. entregó a Obras y Vías S.A uno de los avales constituido por importe de 661.424,18 euros, reintegrando Ovisa a Chasa el aval por la suma de 150.000 euros, previamente entregado.

El día 28 de noviembre de 2008 por las mismas personas y entidades se firmó documento en el que se hace constar '...... que la entidad Obras y Vías S.A. facilitó a Construcciones Hispano Argentinas S.A., notas simples informativas del Registro de la Propiedad de Valdemoro, en las que figuran la disminución de las cargas urbanísticas por razón del proyecto de urbanización que afectan, actualmente a las parcelas, cuya modificación fue aprobada por dicho Ayuntamiento y las parcelas las adquiridas por la última mercantil citada mediante la escritura otorgada ante el Notario don Fernando Molina Stranz de fecha 10 de julio de 2007 número 1063 de su protocolo, por lo que, para dar cumplimiento a lo pactado en la estipulación 3ª del documento de fecha 10 de julio del pasado año en este acto Chasa hace entrega a Obras y Vías SA, que declara recibir, el original de cuatro avales constituidos por el Banco de Santander, en la misma fecha, 10 de julio, por importe de 661.424, 18 € cada uno de ellos y que, para una mejor identificación se une a este recibo fotocopia de cada uno de los avales, cuyo original se entrega firmando los intervinientes dichas fotocopias, que formarán parte integrante de este recibo todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes pactos y estipulaciones contenidas en la escritura y documentos mencionados que quedan íntegramente subsistentes ratificándolas en este acto, sin que sufra modificación alguna, excepción única de la devolución de los avales conforme a lo convenido.'

En fecha 11 de noviembre de 2008, Roman , como Secretario de la Junta de Compensación del Sector R1ON 'Majuelo Norte' certificó:

'I.- Que el presupuesto de ejecución del Proyecto de Urbanización del Sector aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Valdemoro el 29 de Noviembre de 2007, conforme consta en su Memoria, es de 19.400.000 e, más su correspondiente I.VA.

II.-Que de conformidad con los acuerdos adoptados en la Asamblea General de 23 de Julio de 2008, se ha aprobado una Operación Jurídica complementaria del Proyecto de Reparcelación, pendiente de inscripción en el Registro de la Propiedad, en la que, entre otras cuestiones, se ajusta el importe de la afección real aplicando los pagos y reducciones de coste producidos.

III.- Que los saldos de afección real resultantes de dicha Operación Jurídica Complementaria que corresponden a las Parcelas NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , una vez aplicadas a cada una de ellas las cantidades abonadas por OVISA, quedan reducidos como sigue:

Parcela Saldo

NUM008 18.159,396

NUM009 28.262,746

NUM010 18.150,396

NUM011 18.150,39e

NUM012 18.150,376

NUM013 47.135,706

Y para que conste y a los efectos que procedan, expide con el visto bueno del Sr. Presidente, el presente certificado, en Madrid a 11 de Noviembre de 2008'.

Fundamentos

PRIMERO. - El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias y referida a los elementos esenciales del delito que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre , FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre , FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5). Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos ha optado por un declaración negativa de culpabilidad.

De otro lado se hace preciso recordar la vigencia del principio acusatorio que no figura expresamente recogido en la Constitución y que resultaría implícito del conjunto de garantías inherentes a la tutela judicial efectiva y a su reverso, la interdicción de la indefensión, así como de la exigencia de imparcialidad del Tribunal y del respecto al derecho de defensa y a ser informado de la acusación. Resulta así preciso, ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exista una debida correlación entre la acusación y la sentencia , de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado, debiendo ser congruente con la acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Afirma la STS núm. 308/2009, de 23 de marzo '... no quiere ello decir que todos los elementos que ha de contener el escrito inicial de calificación acusatoria (ex art. 650 LECrim ), o las modificaciones que hayan podido introducirse posteriormente, una vez celebrada la prueba en el acto del juicio oral, sean vinculantes en términos absolutos para el juez o tribunal que ha de sentenciar'. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso:

1) Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. Pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pueda tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

2) El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores.

SEGUNDO.- La acusación particular solicita la condena de los dos acusados con declaración de responsabilidad civil conjunta y solidaria de la mercantil Obras y Vías SA por los delitos de estafa agravada y falsedad documental por simulación de un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad, en concurso medial, en los términos expuestos con anterioridad, articulando su tesis acusatoria sobre la base de que el acusado Roman , como Secretario de la Junta de Compensación del Sector R1ON 'Majuelo Norte' con el visto bueno de Amador en su condición de presidente del Consejo Rector emitió la certificación de fecha 11 de noviembre de 2008, que se transcribe en el hecho probado de la presente resolución, con la única finalidad de generar efectos en el tráfico jurídico, devolución de los avales constituidos por Ovisa solicitada en nombre de la misma por Amador , falseando la realidad y engañando de forma idónea a la sociedad querellante produciendo de esta forma un error en la misma, devolución de las garantías, para lo que no bastaba haberle ocultado información, sino que era preciso falsificar la realidad certificando la existencia de adelantos de Ovisa en nombre de las parcelas, provocando finalmente un desplazamiento patrimonial cifrado en la suma total de 3.975.613,55 € por los conceptos de desplazamiento patrimonial de avales y pago de los costes de financiación de la adquisición de las parcelas desde el año 2010 ya que sin la solicitud de cancelación de avales y sin la certificación de la Junta de Compensación de 11 de noviembre de 2008 , no habría existido el convencimiento de que la mercantil Ovisa había procedido al pago de los costes de urbanización hasta quedar reducidos a la cuantía de 148.000 €.

El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose 'negocio jurídico criminalizado' en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ).

Por lo que respecta al delito de falsedad documental el mismo trata de tutelar la confianza y seguridad en el tráfico jurídico. Desde esta óptica material, el documento (cuya definición penal, recogida en el artículo 26 del CP , subsume en su seno a todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica) trata de cumplir alguna de estas tres funciones: 1. Función de perpetuación, al reflejar la manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona que actúa en nombre propio o en representación voluntaria o legal de una persona física o jurídica, pública o privada. 2. Función probatoria, tratando de acreditar la realización de la declaración recogida en el documento, no así su veracidad. 3. Función de garantía, permitiendo identificar al autor o autores de la declaración recogida. Debe concluirse que sólo cuando la mutación del soporte es idónea para alterar alguno de los efectos jurídicos anudables al documento cabe afirmar la tipicidad de la conducta mendaz. En otras palabras, el desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico no sólo la presencia de una conducta mendaz (antijuridicidad formal), sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuridicidad material). De ahí que el Tribunal Supremo haya tenido ocasión de afirmar que el principio de lesividad aconseja distinguir, a efectos punitivos y sin dogmatismos previos, entre aquellas falsedades documentales que son idóneas para ocasionar un perjuicio a los terceros y las que no lo son ( STS de 18 de noviembre de 1998 ); o que, en última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica ( STS de 26 de febrero de 1998 ).

El Tribunal Supremo viene exigiendo para apreciar el delito de falsedad documental ( SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo ; núm. 888/2010, de 27 de octubre ; y núm. 312/2011, de 29 de abril , entre otras): a) un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; b) que dicha mutatio veritatis o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas; y c) un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

La STS 837/2014 establece que el dolo falsario viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, lo que se infiere, sin duda, de las reflexiones que se hacen en la sentencia recurrida y es reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 331/2013, de 25 de abril , que el delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.

TERCERO.- Las diligencias de prueba practicadas en el acto del Juicio Oral, no han venido a corroborar más allá de toda duda razonable la tesis de la acusación particular, es decir que los acusados hubieran diseñado una maquinación engañosa tras un concierto previo, en perjuicio de la entidad querellante, por lo que los hechos no son incardinables en las infracciones penales predicadas sólo por dicha acusación.

A dicha conclusión se llega fundamental y básicamente tras la apreciación y valoración de la prueba documental unida a la causa consistente de forma primordial en la escritura pública de compraventa de fecha 10 de julio de 2007 obrante a los folios 201 y siguientes de la causa; en el convenio complementario de la misma fecha por el que se articulan los avales en garantía de las obligaciones asumidas por Obras y Vías SA en el contrato traslativo, folios 251 a 254 del expediente; en el documento que acredita la entrega del primer aval por importe de 661.424, 18 € y en el documento de entrega de los cuatro avales de fecha 28 de noviembre de 2008 (folios 341 a 345 del expediente).

A través del primer documento mencionado se constatan las obligaciones adquiridas por ambas partes en los términos que constan en el citado documento público. Por medio del convenio de constitución de garantías en forma de avales, se infiere que el mismo articulaba dos formas de devolución de avales, la primera de ellas recogida en la estipulación segunda del acuerdo que anudaba la devolución de la garantía constituida con la certificación de obra ejecutada, lo que dio lugar a la devolución del primer aval y la segunda reseñada en la estipulación tercera en la que se consignaba que la Junta de Compensación del sector R-10 Norte tiene en trámite de preparación una operación jurídica complementaria del Proyecto de Reparcelación mediante la que, entre otras cuestiones, se procederá a ajustar la carga de urbanización del sector al importe real que se derive del contrato de urbanización reduciéndose en un porcentaje importante. Una vez quede aprobada por el Ayuntamiento de Valdemoro dicha operación jurídica e inscrita en el Registro de la Propiedad la nueva carga de urbanización que corresponda a las parcelas objeto de la escritura de compraventa de referencia, se procederá a notificar la nueva carga de urbanización a Construcciones Hispano Argentinas S.A. junto con nota simple de cada una de las fincas que adquiere, para la devolución del aval o avales correspondientes a la reducción que se apruebe, en iguales condiciones y términos a los establecidos en la estipulación anterior.

En base a lo reseñado se colige que para la devolución de los avales con base en esta estipulación se precisaba la aprobación por la corporación municipal de la operación jurídica complementaria, la inscripción en el Registro de la Propiedad de la nueva carga de urbanización relativa a las parcelas de Chasa y su notificación a la citada entidad junto con nota simple registral acreditativa de tal circunstancia. La operación jurídica complementaria aludida fue aprobada por unanimidad del 98,3% de los presentes o representados en la Asamblea General de la Junta de Compensación celebrada el día 23 de julio de 2008, folios 959 a 962 de la causa. La documentación de dicha operación consta entre otros en los folios 963 y siguientes del expediente. El Decreto municipal por el que se aprobaba la misma obra al folio 982 y la notificación a Chasa aparece a los folios 991 y 992 firmando su recepción Benigno como apoderado de la entidad. El informe técnico emitido por los servicios jurídicos de urbanismo y la certificación emitida por el Secretario del Ayuntamiento en cuyo punto octavo se recoge que 'adoptado y ejecutivo el acuerdo publicado y notificado a todos los interesados en el expediente y una vez adquirida firmeza en vía administrativa y diligenciado el documento, se expide la presente certificación administrativa y se solicita del Registrador de la Propiedad la práctica de las operaciones pertinentes en los libros de su cargo, a fin de reflejar el contenido de la presente operación jurídica complementaria al proyecto de Reparcelación del sector R10 'El Majuelo Norte ' folios 1056 a 1061 de la causa. La inscripción en el Registro de la propiedad de la carga urbanística resultante de la operación jurídica complementaria, en relación a las parcelas de Chasa aparece entre otros a los folios 2630 a 2652 del expediente.

Caso de no haberse cumplido los hitos que de manera expresa se reseñaban en el documento de entrega de los cuatro avales indicados, la entidad ahora acusación particular, se entiende que asesorada por sus servicios jurídicos, no hubiese procedido a la entrega de las garantías.

En el citado documento de entrega de avales, en el que se hace expresa mención a que la entidad Obras y Vías SA facilitó a Construcciones Hispano Argentinas S.A. las notas simples informativas del Registro de la Propiedad de Valdemoro en las que figura la disminución de las cargas urbanísticas que afectan a las parcelas, no se hace alusión concreta a la certificación emitida por el acusado Roman , con el visto bueno del acusado Amador , como Secretario de la Junta de Compensación del Sector R1ON 'Majuelo Norte' en fecha 11 de noviembre de 2008, ni tal certificación aparecía como requisito ' sine qua non' en el convenio de entrega de avales, ni incluía el dato necesario al fin indicado de la efectiva inscripción registral, al señalar que la Operación Jurídica complementaria del Proyecto de Reparcelación se encontraba pendiente de inscripción en el Registro de la Propiedad, lo cual permite concluir que su aportación no produjo la entrega de los avales, que vino precedida por el contrario del cumplimiento de las condiciones explícitas que para dicha devolución se encontraban previamente pactadas.

CUARTO.- Sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto debe analizarse la vocación mendaz y falsaria que por la acusación particular se atribuye a la meritada certificación que consta de tres puntos. El primero de ellos recoge: 'I.- Que el presupuesto de ejecución del Proyecto de Urbanización del Sector aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Valdemoro el 29 de Noviembre de 2007, conforme consta en su Memoria, es de 19.400.000 e, más su correspondiente I.VA'. Dicha manifestación se corresponde con la documentación remitida por el Ayuntamiento de Valdemoro e incorporada al folio 956 del expediente en el soporte digital en el que se diligencia que la documentación contenida en el mismo coincide en todo con el proyecto de urbanización del Sector R10N ' El Majuelo Norte' de Valdemoro aprobado definitivamente mediante acuerdo de junta de gobierno local de fecha 29 de noviembre de 2007. En la memoria que se indica efectivamente en el apartado 1.1. 8 Presupuesto de las obras se distinguen tres apartados, proyecto, precio de ejecución material total 27.129.685,89 y ejecución por contrata total 32.284.326,21. Debajo de lo señalado aparece Contrato.' En el momento de la aprobación definitiva de este proyecto ya se ha firmado el contrato de construcción de las obras con la empresa Virton SA Construcciones y Proyectos, con un presupuesto de ejecución de 19.400.000 € más su correspondiente IVA', que efectivamente corresponde con el contrato de ejecución suscrito por la Junta de Compensación con la citada constructora en fecha 11 de julio de 2007, unido a los folios 1234 y siguientes del procedimiento. En el informe de KPMG Asesores S.L. y en la conclusión b) del mismo se establece que el importe es correcto en la medida en que el 11 de julio de 2007 se había firmado el citado contrato de ejecución de las obras de urbanización y el ayuntamiento de Valdemoro aprobó definitivamente el proyecto de urbanización el 29 noviembre 2007, incluyendo el importe del contrato firmado con Virton por 19.400.000 €. A la misma conclusión llega el economista Claudio , que considera la información contenida en el citado punto de la certificación como correcta, puesto que se trata de fijar el costo cierto para la Junta de Compensación de la realización de las obras de urbanización, teniendo en cuenta que se trata de un precio a tanto alzado fijo y cerrado y se refiere exclusivamente a la ejecución de las obras de urbanización sin incluir otros costes por otros conceptos necesarios para la reparcelación, página 2617 del expediente. En el mismo sentido se pronuncia el informe de la entidad Iberaudit Kreston firmado por su socio Felicisimo de costa en los folios 2654 y siguientes.

El siguiente punto de la certificación recoge :'II.-Que de conformidad con los acuerdos adoptados en la Asamblea General de 23 de Julio de 2008, se ha aprobado una Operación Jurídica complementaria del Proyecto de Reparcelación, pendiente de inscripción en el Registro de la Propiedad, en la que, entre otras cuestiones, se ajusta el importe de la afección real aplicando los pagos y reducciones de coste producidos.'. Ya nos hemos referido con anterioridad a la Operación Jurídica Complementaria del Proyecto de Reparcelación que no fue objeto de impugnación, su aprobación, su inscripción posterior en el Registro de la Propiedad circunstancia que no había acontecido en el momento de la certificación y la finalidad de la misma. Los tres informes mencionados coinciden en la corrección de lo que se hizo constar en la certificación emitida.

Por último en el siguiente apartado reza: 'III.- Que los saldos de afección real resultantes de dicha Operación Jurídica Complementaria que corresponden a las Parcelas NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , una vez aplicadas a cada una de ellas las cantidades abonadas por OVISA, quedan reducidos como sigue:

Parcela Saldo

NUM008 18.159,396

NUM009 28.262,746

NUM010 18.150,396

NUM011 18.150,39e

NUM012 18.150,376

NUM013 47.135,706.

Los saldos de afección real fijados a resultas de la operación jurídica complementaria, son los que posteriormente fueron inscritos en el Registro de la Propiedad. Los dictámenes antes aludidos consideran también correcto lo certificado en este punto.

En base a lo expuesto la Sala llega a la conclusión de que dicha certificación no contiene alteraciones en relación a los acontecimientos y circunstancias que son objeto de la misma, no se produce simulación ya que se da cuenta de datos y sucesos realmente acaecidos con anterioridad, por lo que no se puede reputar la misma, mendaz o falsaria, en cuanto no incorpora una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica sin sustrato alguno en la realidad, tal y como sostiene la acusación particular.

QUINTO.- En relación a lo manifestado en el plenario por el acusado Amador , en cuanto consejero delegado de Ovisa y presidente del Consejo Rector de la Junta de Compensación citada hasta el mes de mayo o junio de 2010 y en relación con los hechos objeto de acusación reiteró su compromiso con los contratos firmados a los que se atiene; que Ovisa pagó 20 millones de euros, dejando claro a la Junta de Compensación que los pagos que prioritariamente había que atender eran los relativos a las parcelas de Chasa; que la operación jurídica complementaria no fue ni ha sido cuestionada por nadie, fue aprobada por unanimidad, siendo redactada por el letrado de la Junta de Compensación Enrique Giménez-Arnau; que los avales, que se fijaron en función de la carga que figuraba en el Registro de la Propiedad, se devolvieron al cumplirse los requisitos establecidos; que el documento de constitución de avales fue redactado por Chasa y completado por el abogado de la Junta; el contrato firmado con Virton fue estudiado durante varios meses y comunicado a Chasa que ya conocía a la empresa constructora y les pareció bien; que Ovisa nunca se ha negado a pagar los costes de urbanización de las parcelas de Chasa, que asume dicha obligación, sin que esta última mercantil les haya reclamado nada ni haya ejecutado el aval que todavía tiene en su poder; que las obras de urbanización estaban prácticamente suspendidas puede ser desde mayo de 2009 como consecuencia de la crisis y que cifra en un 64% la ejecución de las obras de urbanización; que Roman nunca fue empleado de Ovisa siéndolo de otra empresa de un hermano suyo, no teniendo intervención alguna en los avales ni en la contabilidad que era llevada por una empresa externa y que la certificación de 11 de noviembre de 2008 la redactó el abogado de Chasa, señor Luis Andrés y es absolutamente cierto lo que se dice en ella; que Chasa estaba en contacto permanente con los técnicos y los jurídicos de la junta de compensación; que ha comunicado por escrito a la Junta de compensación que la obligación de pago de todos los gastos de urbanización de las parcelas trasmitidas a Chasa son de cuenta y cargo de Ovisa.

Por su parte el acusado Roman en relación con los hechos objeto de acusación manifiesto que siempre estaba arropado por los abogados y que no redactó la certificación; que no sabe de contabilidad y control de gastos que esas cuestiones las llevaba la empresa Silvano, el señor Ernesto ; que no participó en el proyecto de parcelación; que las actas de la junta las redactaba Florentino ; que no tenía propiedades en la Junta; que no intervino en la operación jurídica complementaria ni en el documento de avales; que envió las notas registrales por fax a Chasa.

El testigo Jaime , representante de Construcciones Hispano Argentinas SA puso de manifiesto que en un proyecto de reparcelación existe la cuenta de liquidación provisional que recoge todos los costes relacionados con ese ámbito; que les dijeron que tenían en marcha una operación jurídica complementaria que es una actualización de lo que es la cuantía de la liquidación provisional; que los avales eran la parte de las cargas de urbanización y se referían a las cargas de las parcelas; que sin la certificación que dieron por buena, no hubieran dado nunca los avales; que al recibir las notas registrales decidieron dar los avales; que Chasa no impugnó la operación jurídica complementaria; que tienen unos servicios jurídicos que redactan los documentos y él los revisa; que Luis Andrés redactó los avales; que hipotecaron las parcelas después de la inscripción de la operación jurídica complementaria por unos 17 millones de euros; que no han pagado nada en relación a las parcelas ni al Ayuntamiento de Valdemoro ni a la Junta de Compensación; el perjuicio de su empresa ha sido por no poder urbanizar ya que compraron los terrenos con esa intención.

Luis Andrés , manifestó ser asesor externo de Construcciones Hispanoargentinas S.A. y haber participado en tal condición desde la primera actuación en el contrato de compraventa; en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa esas parcelas responden de un total de tres millones y pico de euros que es la parte proporcional que se aplica a las mismas sobre la cuenta de liquidación provisional de unos 29 millones de euros; que una vez se aprueba la operación jurídica complementaria se le notifica a Chasa que efectivamente uno de los componentes de esa carga concretamente el de la ejecución material de obra había disminuido el importe y se comunica que como consecuencia de ello el total de las seis parcelas eran 148.000 €; que mantuvo conversaciones y se cruzó correos electrónicos con el señor Florentino a quien le dijo que necesitaba que se hiciese constar que los pagos de Ovisa se habían aplicado a las parcelas de Chasa ya que podían haberlo sido a otras parcelas distintas; que era necesaria la certificación para la devolución de los avales; que no se recurrió la operación jurídica complementaria porque el Ayuntamiento de Valdemoro les dijeron que todo era correcto y la urbanización se estaba realizando a un ritmo normal; que el documento de certificación de 11 de noviembre de 2008 fue un documento consensuado con el señor Florentino ; el documento de devolución de avales también fue consensuada; que por lo que el sabe Chasa no ha pagado nada a la Junta de Compensación.

Florentino , asesor jurídico de la Junta de Compensación indicó que fue el autor de la operación jurídica complementaria en la que se aplicaron criterios de equidistribución y no proporcionales; que consensuó el documento con los propietarios y los que pidieron que se rebajara el saldo así se hizo; que Roman es el que daba la cara pero que el desarrollo técnico es responsabilidad suya; que la operación jurídica complementaria hasta lo que sabe no fue impugnada por nadie y que está incólume; que era la actualización de la liquidación del saldo resultante para la adaptación al presupuesto final de la ejecución de la obra; que no es posible prever todo; que la distribución se hace por propietarios y no por parcelas; que como asesor jurídico lo que tiene que constar es lo que debe cada propietario y no cada parcela; que la certificación que se pidió era para acreditar ante entidades bancarias; que lo que tenía valor era la inscripción en el Registro de la Propiedad de la operación jurídica complementaria; que el documento de certificación lo emitió consensuado con Luis Andrés ; el documento de devolución de avales lo redactó Luis Andrés , suponiendo que lo consensuó con el declarante; que los costes de urbanización los asume y asumió Ovisa; que la Junta de Compensación sabía que Ovisa pagaba por Chasa; que no se puede cobrar por encima de los 148.000 €.

La valoración de las declaraciones antes expuestas en absoluto altera la conclusión alcanzada en base al estudio y ponderación de la documental con anterioridad señalada, sirviendo las mismas para inferir que la mercantil Chasa se encontraba asesorada jurídicamente a la hora de tomar la decisión de devolución de los avales, documento que cuando menos fue consensuado por su asesor jurídico Luis Andrés con el asesor jurídico de la Junta de Compensación en base a los contactos que ambos mantenían y que les permitía cruzarse documentación , corregirla y consensuarla. De otro lado también se verifica que Chasa no ha pagado nada a la Junta de Compensación por cuenta de las parcelas que le transmitió Ovisa, entidad que en todo caso ha asumido el cumplimiento de sus obligaciones dimanantes del contrato de compraventa ante dicha Junta incluso con posterioridad al cese de su representante como presidente del Consejo rector tal y como se evidencia con el documento unido al folio 2187 de la causa. Además en el plenario fue aportada documentación acreditativa de que el Ayuntamiento no instó ni aprobó la vía de apremio contra Chasa solicitada por la Junta de Compensación respecto de los propietarios incluidos en la misma, para materializar una derrama dineraria sobre los propietarios, en base a las alegaciones emitidas por la citada mercantil puesto que la obligación le corresponde a Ovisa.

El testigo Patricio que fue presidente del Consejo Rector de la Junta de Compensación tras el cese de Amador puso de manifiesto la existencia de deudas indicando que por ello solicitaron al Ayuntamiento que iniciara la vía de apremio contra todos los que no estuvieran al corriente de pago, comunicándoles la corporación municipal finalmente que no iba a proceder por esa vía y respondiendo respecto de la operación jurídica complementaria que la misma era firme al estar inscrita, siendo otra cosa que algunos propietarios no estuvieran de acuerdo. Lo anterior fue confirmado por el testigo Jesús Manuel abogado que se encargó de la gestión de la Junta tras la salida de Amador y por el testigo Alexander abogado del mismo despacho que el anterior que confirmó la existencia de deudas y que la operación jurídica complementaria al día de hoy no ha sido impugnada. El testigo Antonio , alcalde de Valdemoro desde mayo de 2011 a octubre de 2015 no aportó información al objeto del procedimiento, al remitirse a lo que pudiese efectuar el Concejal de Urbanismo. El testigo Borja de la firma auditora Mgi Audicon Partner ratificó el informe de auditoría de fecha 20 de abril de 2010 que comprende los balances de situación al 31 diciembre 2006, 2007, 2008 y 2009 así como las deudas que presentaba Ovisa tras serle exhibidos los documentos obrantes a los folios 1851 y 1852 de la causa aclarando que tenía constancia que dicha mercantil había adelantado muchísimos pagos, que iba aumentando cada año porque eran muchas parcelas, manifestando que Chasa no debía dinero a la Junta. La testigo Amelia participe en la entidad Desarrollos y Promociones Los Infanzones SL, titular de una parcela en la Junta, admitió tener intereses contrapuestos a los de Amador , toda vez que indicó tener una sentencia firme en la que Ovisa en Majuelo Norte le debe dinero solidariamente y está en ejecución de la sentencia para cobrar de ellos mientras que igualmente reconoció que Ovisa ha interpuesto una querella contra ella, por lo que su testimonio no goza de la necesaria imparcialidad, debiendo reseñarse en todo caso que fue interrogada sobre las funciones que los acusados desempeñaban en la Junta de Compensación, y también interrogada respecto de la operación jurídica complementaria, manifestó que votó a favor de la misma, y que su parcela vio reducida su carga no habiéndose impugnado dicha operación.

Por último el testigo Herminio director facultativo de la obra de urbanización del sector el Majuelo Norte, ratificó la certificación que aparece como documento número 23 en la prueba pericial incorporada a instancia de Amador donde se hacía constar que después de la certificación número 20 de la constructora Virton de 31 de mayo de 2009 se llevaba ejecutado un 60,17% del total de los trabajos contratados y que se hizo obra después añadiendo que la urbanización se paró por el tema de la crisis y que ha propuesto llevar a cabo la urbanización por trozos pero que el tema está parado.

Los testigos ante referidos expusieron las deudas existentes y la situación de parálisis que presentaba y presenta la Junta de Compensación, cuestión que el último de los indicados anudó a la situación de crisis del sector que se vivió en las fechas durante las cuales debía desarrollarse el grueso del proyecto de urbanización, siendo cuestión notoria tal circunstancia no alterando en cualquier caso la valoración de dichos medios de prueba personales la conclusión alcanzada en base al estudio y ponderación de la documental como antes ya se expuso.

La prueba pericial se practicó de modo conjunto con la intervención de Felicisima autora del informe de la firma Crowe Horwat presentado por la acusación particular, Oscar de la entidad KPMG autor del informe incorporado en fase de prueba por la defensa de Amador y los informes presentados por el economista Claudio y por Felicisimo de la mercantil Iberaudit Preston.

Debe decirse en primer lugar que la prueba pericial es una variante de las pruebas personales integrada por los testimonios de conocimiento emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación científica, a valorar por el Tribunal de instancia conforme a los arts. 741 y 724 de la LECr y 117.3 de la Constitución . Efectivamente, la prueba pericial es una prueba personal pues el medio de prueba se integra por la opinión o dictamen de una persona y al mismo tiempo, una prueba indirecta pues proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos. El elemento común de la prueba testifical y personal es pues el carácter personal de ambas y su susceptibilidad de ser libremente valoradas por el Tribunal sin otro límite que la racionalidad a que remite la expresión 'en conciencia' del art. 741 'in fine' de la LECr ; la diferencia entre ambas radica en la aportación de conocimientos técnicos o de otra forma especializados del perito y por ende, su carácter de fuente indirecta de prueba, frente al testigo que carece de conocimientos específicos, pero aporta un conocimiento directo de los hechos.

La Sala al valorar dicho medio prueba evidencia el antagonismo existente entre los puntos de vista manifestados por la perito señora Felicisima y por el perito señor Oscar , siendo sus conclusiones absolutamente enfrentadas, puesto que la primera refuta la operación jurídica complementaria por no haber tenido en cuenta todos los costes de urbanización mientras que el segundo la avala así como también el contenido de la certificación de 28 de noviembre de 2008, que finalmente constituye el núcleo de la relación de causalidad respecto de la entrega posterior de los avales, articulada por la acusación particular . Por su parte Claudio y por Felicisimo de la mercantil Iberaudit Preston consideran correcta la certificación antes indicada.

A la vista de lo anterior debe predicarse la misma conclusión que afecta al resto de medios de prueba personales toda vez que la Sala frente a cuestiones opinables, ausentes de certeza, se centra en elementos objetivos sustentados en el estudio de la copiosa prueba documental incorporada al procedimiento.

Por todo ello y no habiéndose acreditado que los hechos declarados probados sean constitutivos del delito de estafa agravada de los artículos 248 . y 250.1. 5º del Código Penal y del delito de falsedad de los artículos 390.1.2 , 392 , 393 , y 395 del Código Penal , en concurso medial, artículo 77 del citado cuerpo legal por los que se formuló acusación por la acusación particular procede la libre absolución de dichos acusados. Procediendo el dictado de una sentencia absolutoria conforme a lo expuesto queda excluida la responsabilidad civil interesada.

QUINTO.- El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preve la condena en costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

Los conceptos de temeridad y mala fe son empleados como sinónimos o equivalentes, aunque cabe distinguirlos en cuanto la mala fe supone un concepto más restringido que el de temeridad, al comprender el supuesto de quién inicia y mantiene el proceso a sabiendas de la injusticia de su pretensión, mientras que la temeridad puede entenderse referida a quién podría haber conocido que no le asistía la razón ni tenía fundamento para acusar si hubiera obrado con la necesaria diligencia. En definitiva, el mandato legal se refiere a la culpa lata, cuya concurrencia debe apreciarse cuando se incoa y prosigue un proceso conociendo de forma clara y rotunda, o pudiendo manifiestamente conocer, que no se lleva razón ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 y 11 de marzo , 10 de mayo , 10 de junio , 6 de octubre de 1998 , 11 de febrero de 1999 , 28 de marzo , 9 y 27 de octubre y 24 de noviembre de 2000 , 12 de marzo , 18 , 19 y 28 de septiembre , 18 de octubre , 3 y 17 de diciembre de 2001 , 1 y 22 de febrero , 15 de marzo , 18 de abril , 9 de mayo , 13 de noviembre y 23 de diciembre de 2002 , 21 de enero , 28 de febrero , 5 y 27 de junio , 15 de septiembre y 29 de octubre de 2003 , 21 de enero , 23 de abril y 20 de septiembre de 2004 ), de modo que la culpa levísima, consistente en la omisión de una meditación profunda sobre la justicia de la pretensión, no alcanza entidad suficiente para motivar una condena en costas.

Para determinar cuál sea la naturaleza de la culpa atribuible al querellante particular en el supuesto de absolución del acusado, será preciso atender a la verosimilitud y probabilidad de los hechos, las pruebas aportadas, la actividad procesal desarrollada y la causa del rechazo de su acusación. Cuando existan dudas razonables sobre la existencia de los elementos configuradores de la infracción penal, ha de concluirse que las peticiones del querellante deben considerarse dentro de los límites razonables del derecho de acusación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1991 ). Así ocurre en este supuesto, toda vez que efectivamente , en la presente causa no formuló acusación el Ministerio Fiscal, pero no es menos cierto que la Sección 23 de este mismo Tribunal, revocó el auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa que el Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid dictó con fecha 13 de junio de 2013 dictándose después auto de continuación del procedimiento abreviado y auto de apertura de juicio oral previa la valoración de la acusación formulada exclusivamente por la acusación particular y descartando nuevamente la concurrencia de supuestos de sobreseimiento al amparo de los preceptos procesales antes indicados.

A la vista de lo expuesto debe insistirse en que la querella formulada pasó los filtros procesales establecidos en las fases instructora e intermedia del procedimiento abreviado siendo avalada la postura procesal de la acusación particular en dichos estadios del procedimiento, decretándose la apertura del juicio oral por la presunta comisión de infracción delictiva por lo que no puede reputarse incompatible con la existencia del hecho delictivo objeto de imputación-acusación, extremos que justificaban el juicio oral, público y contradictorio para resolver sobre los mismos, que finalmente ha devenido en la presente sentencia absolutoria en favor de las acusados.

De acuerdo con lo reseñado las costas procesales cuya imposición solicitaron las defensas de Roman y de la entidad Obras y Vías SA deben declararse de oficio, art.240.2 de la LECrim y 123 del Código Penal a sensu contrario.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemoslibremente a Amador y a Roman de los delitos de estafa agravada y de falsedad documental por los que venían siendo acusados por la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas procesales, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado y subsistan al día de hoy.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.