Sentencia Penal Nº 327/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 319/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0029159

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 319/2016 MESA 14

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 217/2012

Apelante: Damaso

Procurador D./Dña. JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS

Letrado D./Dña. SERGIO ROMAN ALONSO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 327/2016

Sres. Magistrados

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 3 de mayo de 2016

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 217/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de julio de 2014 y auto de aclaración de 4 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 217/2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ABANDONO DE FAMILIA, siendo parte apelante D. Damaso y apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que [en] sentencia de separación de 25 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado de1ª Instancia nº 2 de Móstoles autos 559/03 se fijaba, entre otros pronunciamientos, que el acusado Damaso abonara mensualmente a Tania en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo menor de edad la suma de 120,20 euros mensuales actualizables conforme al IPC. El acusado que conocía esta obligación, a pesar de haber percibido ingresos y tener capacidad económica para hacer frente a su obligación, no ha abonado ninguna cantidad desde la fecha de la sentencia de separación hasta la fecha de la presente resolución. El procedimiento ha estado paralizado sin causa imputable al acusado desde el 23 de mayo de 2012 fecha de recepción de la causa en este juzgado y a la espera del turno para señalar, hasta el 5 de junio de 2014 en que se admiten las pruebas y se señala juicio oral.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia, aclarada por auto de 5 de marzo de 2015, establece:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Damaso como autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, al pago de las costas y a que indemnice a Tania en la cantidad de 16.626 euros por cada uno de los hijos menores más la cantidad por actualización del IPC que se determinará en ejecución de sentencia.

Condeno al acusado al pago de las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Damaso , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la absolución del recurrente y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 19 de octubre de 2015.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 2 de marzo de 2016, por diligencia de la fecha se designó ponente, y por providencia de 21 de abril se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida añadiendo lo siguiente:

Desde el dictado de la sentencia de instancia el 9 de julio de 2014 se produjeron las siguientes dilaciones por paralización absoluta:

-entre el 9 de julio de 2014 y el 7 de octubre en que se remite exhorto de notificación personal de la sentencia;

-entre el 22 de octubre de 2014 en que el Ministerio Fiscal solicita aclaración del fallo y el 5 de marzo de 2015 en que se dicta el auto aclaratorio;

-entre el 6 de mayo de 2015 en que es negativa la notificación personal de la sentencia y el 3 septiembre de 2015 en que se da por satisfecho el trámite la notificación al procurador de fecha 11 de marzo;

-entre el 3 de septiembre en que se proveen las actuaciones y el 19 de octubre en que se acuerda elevar los autos a la Audiencia Provincial, uniéndose escrito de impugnación de 5 de mayo de 2015, que ya existía con anterioridad en la causa;

-entre el 19 de octubre de 2015 y el 26 de marzo de 2016 en que las actuaciones entran en la Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO-El recurrente alega la inexistencia del elemento subjetivo del tipo, toda vez que no pagó la pensión alimenticia porque carecía de ingresos económicos, dependiendo de su 'actual familia', y que cuando dispuso de recursos pagó incluso cantidades superiores a las pactadas en el convenio de separación de mayo de 2003, ya que incluso en aquellas fechas quería hacerse cargo de sus hijos. Denuncia el recurrente que la sentencia no considera la imposibilidad de pago en que se encuentra el acusado merced a su precaria situación económica, por lo que pide, como petición principal, su libre absolución.

Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2001 de 3 abril la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Asimismo la Sentencia nº 1301/2005 de 8 noviembre , afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Sigue diciendo esta sentencia que 'Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 (RJ 1990, 6795) «se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general».'

SEGUNDO.-Existe, un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién compete la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas: a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. La asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta.

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde, siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 6ª, de 31 julio 2006 , se ha acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio in dubio pro reo (en esta línea, se sitúan entre otras, las SSAP Girona 13-01-00, ARP 2000521, FJ 2 º y Barcelona (sección 2ª) 11-04-00, ARP 20001338, FJ 2º); b) no obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04, ARP 2004522, FJ 2 º y Málaga 18-11- 02, JUR 200391640, FJ 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor- acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01 , ARP 200177, FJ 1º).

Las dos posiciones defendidas en la jurisprudencia llevadas a su extremo no pueden ser aceptadas. Como indica la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, la primera porque podría conducir al absurdo de acabar absolviendo al deudor-acusado en aquellos supuestos en que este último se limita a alegar su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta y la acusación se limita a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado. Y la segunda porque se acaba presumiendo la capacidad económica del deudor-acusado única y exclusivamente del mero hecho de que el mismo no ha instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión fijada, lo cual siendo un indicio importante carece de virtualidad suficiente por sí mismo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en un proceso penal. Es por todo ello que, de acuerdo con la Jurisprudencia antes citada, existe una vía interpretativa intermedia mediante la que se pueden superar los inconvenientes a que pueden conducir en última instancia las dos posiciones defendidas en la actualidad en la jurisprudencia menor. En efecto, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, si bien es cierto que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales adquirirá una especial significación precisamente la inactividad del obligado a la hora de instar la modificación de la resolución judicial en que se aprobó la pensión impagada. Ciertamente, dicha inactividad puede ser tomada como uno de los indicios a partir de los que se puede deducir la solvencia económica del deudor-acusado para sufragar las prestaciones asistenciales decretadas, por cuanto, de haber sufrido realmente un deterioro importante en su capacidad económica, contaba con la posibilidad de interesar la modificación de la prestación impuesta, evitando así, de forma sencilla, cualquier tipo de responsabilidad y, entre ellas, las derivadas de la comisión del delito de impago de pensiones. Otro tipo de indicios pueden ser la cualificación profesional del acusado, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales, en definitiva, su propia actitud ante la obligación económica impuesta en la medida que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto. El recurso a la prueba de indicios puede resultar además especialmente idóneo para contrarrestar los múltiples 'mecanismos' utilizados por los deudores de pensiones asistenciales para sustraerse de sus obligaciones, tales como la sustitución de su trabajo habitual por cuenta ajena por la condición de autónomo o la modificación de la titularidad de sus bienes.

TERCERO.-Sentado lo anterior y situados ya en los hechos objeto de la presente resolución, entendemos que el Juez a quo no ha incurrido en un error al valorar la prueba con respecto a la concurrencia de la capacidad económica del recurrente durante el periodo de enjuiciamiento, al menos para hacer frente de algún modo al pago de prestaciones económicas. Y ello porque, aunque afirma que ha de partirse de una presunción de capacidad económica y que 'recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuricidad o de la culpabilidad', tesis que no compartimos, en realidad articula la condena de acuerdo con una prueba de indicios de la que infiere la existencia de capacidad de acción del acusado.

Ha de partirse de que la Sentencia civil que impuso los alimentos se dicta de mutuo acuerdo, mediante convenio de separación de marzo de 2003, que lógicamente si fue suscrito por las partes es porque se adecuaba a las necesidades de los hijos y las posibilidades del alimentante. Presumir lo contrario contradice las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

En segundo lugar, el impago de la prestación es total desde la vigencia del convenio. Eso es lo denunciado por la víctima y en lo que se ha ratificado en el plenario. El apelante alegó que pagó en mano cantidades incluso superiores, pero no guarda ningún recibo ni aporta ningún indicio de la realidad de estos pagos, lo que supone ya una quiebra en su argumentación, pues admitiendo que disponía de recursos suficientes durante un periodo de unos dos años, resulta que no hay prueba alguna del cumplimiento; ni siquiera compareció a la vista a mantener lo defendido en fase de instrucción.

En tercer lugar, el juez a quo valora el historial laboral del acusado, donde se demuestra que tuvo actividad laboral registrada y percibió ingresos y posteriormente prestaciones por desempleo. No estamos ante una persona fuera del mercado laboral o en situación de ilegalidad que le impide el desarrollo de una actividad económica retribuida.

En cuanto a la profesión u oficio, aparece ligada a la construcción y reformas. Se trata de un sector que ha vivido una fuerte crisis, pero en el que también se constata la habitualidad de la economía informal y los ingresos no declarados.

Finalmente, la alusión a la existencia de una nueva familia, con las cargas y gastos que ello supone, es un indicador de la posibilidad de que el penado disponga de sus ingresos, posiblemente modestos, en favor de dicha familia y en detrimento de sus primogénitos, como indican las reglas de experiencia.

Ante esta pluralidad de datos sí consideramos que era exigible al acusado desplegar una mínima actividad probatoria que justificara la imposibilidad de adquirir recursos económicos con los que cumplir, siquiera parcial o irregularmente, la pensión alimenticia, así como una información precisa sobre sus ingresos, gastos, necesidades (alquileres, manutención, etc.) que permitan valorar la existencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta o una falta de capacidad de acción. Pueden ser diversas las razones que expliquen la merma de la capacidad económica, de salud, incapacidad laboral, u otras, pero no es admisible justificar un impago absoluto durante años, a la vista de los indicios concurrentes, simplemente porque se carece de ingresos, sin justificaciones adicionales y sin comparecer al plenario a ofrecerlas al tribunal.

Correctamente por ello entendió la sentencia de instancia que la actitud del acusado hacia el cumplimiento de sus obligaciones evidenciaba su falta de interés y voluntad en hacer frente a la obligación del pago, colmándose los requisitos subjetivos del tipo.

Procede por ello la íntegra desestimación del primer motivo de impugnación.

CUARTO.-Subsidiariamente se interesa la imposición de la pena en su mínima extensión de seis meses, y con cuota diaria mínima, dadas las cargas económico-familiares que pesan sobre el acusado, en virtud de la reconocida atenuante de dilaciones indebidas.

Realmente llama la atención que se aplique la atenuante de dilaciones y se imponga la pena máxima posible (doce meses de multa, un día menos de la mitad superior) simplemente fundándolo en el largo periodo de impago.

No obstante la conformidad de la defensa con la apreciación de la atenuante como simple (se defendió en el plenario la cualificada), estimamos que debe apreciarse esta circunstancia como muy cualificada dadas las dilaciones sobrevenidas tras la sentencia.

El art. 21.6ª CP habla de dilación 'extraordinaria e indebida', luego la consideración de la atenuante como muy cualificada requiere una excepcionalidad de la excepcionalidad, valorada en sentencia. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 279/2013 de 6 marzo (RJ 20134643), 'si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario.' El Tribunal Supremo viene considerando como criterios para determinar la aplicación de la atenuante cualificada bien la existencia de un perjuicio concreto y acreditado al acusado, bien un plazo de tiempo excepcionalmente largo de dilación, que hay que poner en relación con las características del proceso, principalmente la mayor o menor complejidad de la investigación y la fase y motivos por los que se produce la dilación debida.

La STS 216/2014 nos dice que para valorar la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. Añadiendo que '[...] aquí se desprende que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal; como que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado estos retrasos: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casuocasionados por la complejidad de la investigación.' Por ello se aplica la atenuante como muy cualificada.

Estas reflexiones son aplicables al caso de autos. Al tiempo de dictarse la sentencia podemos considerar correcta la apreciación de la atenuante como simple. Se trata de una dilación para señalar juicio de dos años, y ese plazo lo hemos considerado propio de la atenuante simple, estimando que para la cualificada al menos habrá de constatar plazos de paralización superiores a tres años.

Ocurre que las dilaciones se han agravado en fase de apelación. El 22 de octubre el Ministerio Fiscal pidió aclaración de sentencia, que se produjo el 5 de marzo de 2015 , sin que haya actuación intermedia alguna, y ello para una cuestión relativamente sencilla: aclarar el fallo en el sentido de que el importe impuesto era por cada uno de los hijos, no el total, lo que se derivaba del escrito de acusación y periodo de impago producido. Recurrida la sentencia de apelación el 22 de marzo de 2015 , se presenta la impugnación del Ministerio Fiscal el 5 de mayo, y no se acuerda elevar la causa a la Audiencia Provincial hasta el 19 de octubre de 2015. Inexplicablemente las actuaciones no tienen entrada en esta Audiencia hasta el 26 de febrero de 2016, cuatro meses después de la fecha que porta el oficio. La suma de dilaciones a que hacemos referencia en los hechos probados añaden unos dieciocho meses adicionales, situando la dilación total en unos tres años y medio, ámbito propio de la atenuante cualificada.

Por tal motivo y valorando las circunstancias del hecho y del culpable, procede imponer la pena de multa con extensión de TRES MESES, fijando en este caso la cuota diaria en un importe más reducido, de 4 euros, en consideración a la presumible capacidad económica que se deriva de la cuantía de las pensiones fijadas en sentencia de separación y demás circunstancias expuestas por la denunciante, a las cargas económico-familiares impuestas en el convenio de separación y a las derivadas de la obligación económica impuesta en la sentencia de pago de pensiones atrasadas, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en la ley ( art. 53 CP ).

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Damaso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, de fecha 9 de julio de 2014 , aclarada por auto de 5 de marzo de 2015, en el procedimiento abreviado nº 217/2012; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de:

1º. Apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2º. Imponer, en lugar de la pena de multa de doce meses impuesta en la instancia, la de TRES MESES DE MULTA, con cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada sobre responsabilidad civil y costas.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.