Sentencia Penal Nº 327/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 23/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00327/2016

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Equipo/usuario: MN

Modelo: N85850

N.I.G.: 32054 43 2 2015 0006836

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Vicente

Procurador/a: D/Dª MARIA GONZALEZ NESPEREIRA

Abogado/a: D/Dª GABRIELA PROL DE FRANCISCO

SENTENCIA Nº 327/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

MANUEL CID MANZANO

Magistrados/as

AMPARO LOMO DEL OLMO

MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida como DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2582/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 23/2016 - por delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, contra Vicente , NIE NUM000 , natural ADUAR BARKA - MARRUECOS, nacido el NUM001 /1972, hijo de Cristobal y María Rosa , representado por la Procuradora D. MARIA GONZALEZ NESPEREIRA y defendido por la Letrado Dª. GABRIELA PROL DE FRANCISCO; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, en virtud de Atestado nº NUM002 de la Comisaría Provincial de Policía de Ourense que dio lugar a la incoación, en fecha 10/07/2015, de la causa de Diligencias Previas nº 2582/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense. Practicadas las oportunas diligencias, se decretó la apertura de juicio oral contra ambos acusados, Vicente , por el referido delito y se declaró esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibida en fecha 16/08/2016 la causa en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Sala nº 23/2016 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, 27/10/2016, y a cuyo acto compareció el acusado asistido de interprete y quienes, además, se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas y con modificación de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y alternativamente de un delito de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.5ª del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 4 años y 6 meses de prisión y cuarenta mil euros de multa con arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Interesando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del CP sustituir la pena de prisión solicitada por la expulsión del territorio español por un plazo de ocho años, durante los cuales no podrá regresar a España.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Teniendo fundadas sospechas los miembros del Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Provincial de Policía Judicial de esta capital, por informaciones recibidas, de que el acusado Vicente , de 43 años, sin antecedentes penales, ciudadano marroquí con NIE n° NUM000 con residencia legal en España, pudiera dedicarse a la distribución de estupefacientes por toda la provincia de Orense, lo sometieron a vigilancia, observando sobre las 1,45 horas del día 9 de julio de 2015 como abandonaba su domicilio sito en el n° NUM003 de la RUA000 de esta capital portando una bolsa de plástico de color rojo en la mano y dirigiéndose hacia los contenedores de basura. Antes de llegar a los mismos se giró y continuó su marcha, siendo interceptados en ese, momento por los agentes policiales que, tras examinar la bolsa que llevaba, vieron que contenía una placa de una sustancia vegetal marrón con un peso aproximado de 97 g, otra placa de menor tamaño como una sustancia de idénticas características con un peso aproximado de 64 g, dos barritas de una sustancia igual con un peso de 26 g y dos bellotas de una sustancia vegetal con un peso de 20 g. Dichas sustancias estaban destinadas a la distribución a terceros y alcanzaron un peso total analizado de 110Â?304 gramos. En ese instante se procedió a la detención del acusado.

A la vista de la sustancia que acababan de intervenir los agentes registraron la habitación donde residía el acusado ubicada en el piso NUM004 del n° NUM003 de la RUA000 , vivienda que compartía con otro compatriota suyo, si bien cada uno tenía la llave de su habitación privada. En el registro efectuado, en presencia del acusado, del otro morador de la vivienda y de dos testigos, localizaron encima del armario de la habitación que el acusado ocupaba, una maleta de color negro conteniendo cinco paquetes cerrados que envolvían placas de una sustancia de color marrón envuelta en cinta de plástico que tras los correspondientes análisis efectuados por las dependencias de sanidad en Vigo resultó ser resina de cannabis con un peso de 3.233,9 g, idéntica sustancia resultó ser la intervenida en poder del acusado. El peso total de la resina de cannabis intervenida fue de 3.344,204 g y su valor en el mercado seria en el caso de venta por gramos de 18.694,099 €.

En la misma habitación hallaron también los agentes una balanza de precisión marca Sanda, y seis bolsitas de plástico conteniendo en su interior una sustancia de color blanco que tras el correspondientes análisis en las dependencias de sanidad de Vigo resultó ser cocaína con un peso total de 2,684 g, una pureza del 36,33% y un valor en el mercado, en el caso de venta por dosis, de 225,525 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Resulta obligado acoger la solicitada nulidad procesal de la diligencia policial de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, que se encontraba detenido en el momento de realizarse, tal y como afirman los policías en el plenario y se refleja en el atestado elaborado, f.4 y 5; diligencia practicada sin autorización judicial ni presencia de letrado que asistiese al mismo.

Afirma la sentencia del T.S. de 17 de marzo de 2016 que 'en la sentencia 11/2011, de 1 de febrero , se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' ( STS. 831/2000 de 16.5 ).'

Señala el alto Tribunal que 'la sentencia 1080/2005, de 29 de septiembre , argumenta que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española , con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula.'

Y recuerda la Sala de lo Penal que 'esta doctrina había sido ya recogida con anterioridad en la sentencia 96/1999, de 21 de enero , en la que se dice que, al no haber asistido ningún letrado a los detenidos en el momento previo a otorgar el consentimiento, tal manifestación de voluntad puede ser cuestionada en cuanto el detenido podría, cual alega, sentirse condicionado o presionado por la situación de detención en que se encontraba, e incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto respecto a la defensa de sus intereses. Si es necesaria la asistencia letrada al detenido para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), también será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto, que el mismo se conceda, después de que un Letrado le asesore debidamente. Y esta falta de asistencia del Abogado, constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española , con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia, debe ser radicalmente nula.'

La aplicación de la doctrina citada lleva a la Sala a concluir en el caso que examinaba que 'es patente que en el caso enjuiciado el registro domiciliario practicado por la policía en la vivienda del recurrente es nulo de pleno derecho puesto que, al haberse realizado merced a un consentimiento prestado por el detenido sin asistencia de letrado, se han vulnerado su derecho de defensa y la inviolabilidad del domicilio del imputado, vulneraciones de derechos fundamentales que determinan la nulidad radical de la diligencia y la invalidez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de la diligencia ( art. 11.1 LOPJ )'

Ello aboca a exonerar de todo eventual reproche penal a la conducta incriminada en la segunda secuencia de los hechos enjuiciados, en concreto la descrita en los párrafos 2º y 3º del escrito acusatorio.

SEGUNDO.-La figura del delito contra la Salud Pública consistente en conductas de tenencia preordenada al tráfico, cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del vigente Código Penal requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1º CE ); y

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión. En el presente caso se ha tratado de supuesto legal de tenencia preordenada al tráfico de importantes cantidades, de droga (cocaína heroína y hachís) catalogadas, las primeras, como sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y cuyo comercio está prohibido, lo que constituye el delito invocado por el Ministerio Fiscal.

Como nos dice la sentencia de 30 de abril de 2004 en estos supuestos de tenencia preordenada al tráfico es preciso el acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en el que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas tóxicas, de las que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , precepto que castiga los actos de cultivo, tráfico, o elaboración de sustancias tóxicas, estupefacientes, así como la promoción, el favorecimiento o la facilitación, de cualquier modo, del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la mera posesión con aquellos fines, distinguiéndose, a los fines de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen o no grave daño a la salud.

Sentado el elemento objetivo cabe señalar la exigencia de una acción considerada como el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros.

Finalmente se exige un ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros.

En el caso que nos ocupa la prueba practicada en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes ha llevado a la Sala a la conclusión contenida en los hechos probados que, ciertamente, contemplan un supuesto subsumible en el tipo penal descrito.

CUARTO.-En esta clase de delitos existen determinados elementos de juicio que la doctrina jurisprudencial ha estimado como especialmente reveladores de este ánimo tendencial, entre los que cobran singular relevancia la naturaleza, clase y cantidad de la droga, dinero y efectos intervenidos, actividad laboral del acusado y su adicción o no al consumo de droga.

En el caso enjuiciado se llega a la conclusión afirmativa de inferir el propósito o intención de destinar dichas sustancias al tráfico o al consumo ajeno, a través de elementos indiciarios tales como la clase y variedad de sustancias que aquel tenía en su poder y de que no resulta acreditado, ya que ni siquiera lo afirma, que sea consumidor de los estupefacientes intervenidos. Al imputado le fueron ocupadas las sustancias reseñadas en el relato fáctico que aunque no destaquen por su cantidad, su tenencia y disposición ilustran acerca del propósito transmisivo que motivaba su posesión por el acusado; que, como se repite, ni en su declaración instructoria ni en el plenario manifestó fuesen para su consumo. Los policías deponentes indican que aquel portaba la bolsa que le fue intervenida momentos antes de su detención.

Ha de hacerse notar la injustificada e insalvable contradicción declarativa en que incurrió el imputado entre sus manifestación judicial instructoria f.24 y 25 (que le fue leída a instancia del M.Fiscal) y la prestada en el plenario. Así, en la inicial refirió que la bolsa conteniendo que le fue ocupada en la calle se la encontró fortuitamente, mientras que en juicio señaló que se la entregó su compañero de piso en la propia vivienda.

El acusado portaba en la calle 110'304 gramos de resina de cannabis y que están destinadas al consumo de terceras personas mediante su venta, es decir, al tráfico, a lo que debe añadirse la distribución del cannabis en barritas y bellotas, forma típica de venta de tal sustancia. En absoluto es dado cuestionar que la sustancia referida, analizada por el Servicio de Sanidad de Vigo, se corresponde con la incautada al acusado tal y como depusieron la Perito farmacéutica y los agentes policíales en juicio. La circunstancia de que su peso sea inferior al inicialmente reflejado en el atestado no comporta obstáculo alguno para su ponderación valorativa.

Los análisis de sustancia y pureza figuran en autos a los f. 66 y 67 y y su valoración económica a los f. 74 y 75.

QUINTO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Vicente por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

SEXTO.-En la realización del expresado delito no es de apreciar concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena prevista en el art. 368 C.P . en su grado mínimo al no concurrir especiales circunstancias que motiven singular exasperación punitiva. La pena de multa se impone asimismo en el tramo mínimo aplicando los parámetros valorativos contenidos en el incuestionado informe pericial económico ya citado.

No media prueba que permita apreciar atenuante de toxicomanía en el acusado, circunstancia por demás ni siquiera alegada por su defensa.

No se estima procedente, en atención a lo dispuesto en el art. 89.4 primer párrafo CP , decretar la expulsión sustitutoria del acusado por estimarse desproporcionada la misma en atención a la entidad de la pena a imponer y ponderado el arraigo personal y laboral de aquel, que reside en España desde hace cerca de diez años y dispone de permiso de residencia de larga duración (f.10) y de trabajo (f.53).

SEPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( art. 109 del C. Penal ) y debe ser condenado al pago de las costas procesales ( art. 123 del C. Penal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemoscondenar y condenamosal acusado Vicente como autor responsable de un delito contra la Salud Pública ya definido, de sustancias tóxicas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena deUN AÑO DE PRISIONcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo yMULTA de 616Â?598euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de las sustancias y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.