Sentencia Penal Nº 327/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 96/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

( SECCION SEGUNDA)

ROLLO DE SALA JUICIO ORAL Nº 96/ 2016

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BAZA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1/2015

EN NOMBRE DE S. M. EL REY la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada dicta la siguiente:

SENTENCIA Nº 327 / 2017

Iltmos.

Presidente

D José Requena Paredes

Magistrados

D ª Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

Visto en primera instancia por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en Juicio Oral y público la causa Nº 96/2016 dimanante del Procedimiento abreviado Nº 1/2015 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Baza seguidos contra la acusada Rosalia , nacida en La Virginia ( Colombia) el NUM000 de 1960, , hija de Bernardino y de María Purificación , con domicilio, en España en la ciudad de Barcelona CALLE000 NUM001 portal NUM002 , NUM003 con nacionalidad española y DNI. Nº NUM004 , y también colombiana, sin que le consten antecedentes penales, de solvencia desconocida, en libertad por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representada por la Procuradora Sr. García Perales y defendida por la letrada Sra. Navarro Urquiza siendo partes acusadoras, por un lado el Mº Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Jiménez la Fuente, en ejercicio de la acusación pública y por otro, como acusación particular, en nombre de D. Felix el procurador Sr. Tudela Lozano y asistido por la letrada Sra. Vázquez Gómez. Y de otra parte como acusación particular el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado de esa Administración D. Antonio López Gavilán y cuya falta de legitimación como parte acusadora en este procedimiento fue apreciada al inicio del juicio oral por las razones que ahora se expresaran en el análisis de las cuestiones previas. Es ponente el Sr. Magistrado D. José Requena Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias en su momento, se dictó auto de fecha de 13 de enero 2015, de transformación de las Diligencia Previas nº 78/2010 al Procedimiento Abreviado con el número antes reseñado que acordaba la imputación formal contra la acusada, en los términos y por los delitos que luego se dirán. Concedido traslado a las partes acusadoras constituidas en el procedimiento, el Mº Fiscal, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de uso de documento público falso del art. 390.1 y 392.1 en procedimiento civil del que sería autora la acusada para la que solicita la pena de cuatro meses de prisión y multa de 4 meses a razón de 18 euros cuota día, sin responsabilidad civil y al pago de costas.

Por la acusación particular, se calificaron provisionalmente los hechosen el segundo escrito de calificacióncontra la imputada (f. 834) como constitutivos de dos delitos de falsedad en documento público del art. 392 en relación con el art. 390.1 , 2 º, 3 º, y 4º del C. Penal en concurso medial con el delito de estafa procesal estafa respecto a la demanda formulada por la acusada contra el INSS y de otro delito de estafa procesal en grado de tentativa por la demanda interpuesta contra D. Felix , del art 250.1 y 2 del código den vigor a la fecha de los hechos y de otro del art 252 de apropiación indebida, solicitando respecto de este último delito la agravante del art 22. 2 y la excusa absolutoria del art 268 del C. Penal . por el resto de delitos solicitaba sin individualización un total de del delio de estafa procesal continuado solicitando la condena a 5 años y seis meses de prisión y multa de 24 meses a razón de una cuota de 6 euros diarios, reserva de acciones civiles y sus costas así como una indemnización a favor de Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27.845, 16 euros e intereses legales y costas y se declare la nulidad por falsedad y cancelación registral del acta de matrimonio en el registro civil central del matrimonio entre la acusada y D. Octavio , por no corresponder a la realidad.

Por la acusación particular en nombre de la del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se calificaron provisionalmente los hechos, como constitutivos de un delito de estafa en concurso ideal con otro de falsedad de documento público de la que sería autora la acusada para la que solicita la pena de tres años y un día de prisión y seis meses de multa a razón de 6 euros cuota/día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y que indemnice a esta Entidad en la cantidad de 27.845, 16 euros e intereses legales y costas.

La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución de la acusada.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección el 28 de octubre de 2016, se formó el correspondiente rollo y se designó ponente señalándose para la celebración del juicio el día 5 de abril de 2016 en el que comparecieron la parte, y excluido el INSS, en fase de cuestiones previas a la conclusión del juicio oral el Mº Fiscal modificó las conclusiones, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal intentada del art. 248 y 250, 1. 7º del Código Pena , en concurso ideal con el de falsedad continuada en documento público del art. 392 en relación con el 390. 1.2 y 3 del mismo Código solicitado la pena sin circunstancias modificativas la pena de 2 años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota de seis euros cuota / día. La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas y subsidiariamente se adhirió a la calificación del Mº Público. La defensa solicitó la absolución de la acusada solicitando para el caso de sentencia condenatoria que se aplique como circunstancia atenuante la agravante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P , quedando las actuaciones para dictar sentencia.

TERCERO, - En la tramitación de este procedimiento no se observaron algunas de las prescripciones legales durante la fase intermedia en los términos que ahora se expresaran ni tras la apertura del juicio oral y respecto a la tramitación del rollo para su enjuiciamiento se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS

Se considera probado y así se declara que la acusada Dª Rosalia , natural de Colombia, fue contratada a mediados de 2002, por D. Octavio , que había enviudado en noviembre del año anterior, primero como empleada de hogar y cuya relación con el tiempo fue derivando en una relación afectiva, que paulatinamente se consolidó en una relación sentimental estable como pareja de hecho, realizando proyectos de vida en común que determinaron el que ambos abandonaran su residencia en Cataluña, en concreto en Castellar Del Vallés y se trasladaran a la localidad de Baza, ( Granada) lugar de nacimiento de D. Octavio donde este adquirió, con el producto de la venta de los bienes que tenía en Cataluña, y con carácter privativo una vivienda en la CALLE001 mediante escritura de 7 de Octubre de 2005 y en cuyo domicilio se empadronaron semanas después como pareja, estableciéndose definitivamente, si bien estos para evitar los rigores del invierno de Baza, que no favorecían la delicada salud de D. Octavio , la pareja tomó el hábito de trasladarse durante unos cuatro meses al año coincidiendo con los de más frio en Baza, alojándose en una vivienda adquirida por la pareja en la ciudad de Pereira en Colombia próxima al lugar de nacimiento de la acusada. Se ignoran los fondos con los que fue adquirida y fue, con ocasión de esta costumbre, que tras viajar a principios de Noviembre de 2008 a Pereira, D. Octavio cayó pronto gravemente enfermo, falleciendo en el domicilio de esa ciudad el 7 de febrero de 2009.tras agotar las posibilidades de recuperación.

Tras el fallecimiento, la acusada al regresó al domicilio de Baza, interpuso demanda fechada el 31 de Julio de 2009 que fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Baza y registrada con el número 462/09 contra D. Felix hijo matrimonial de D Octavio con objeto mediante esa demanda de vencer la oposición del hijo de D. Octavio ante los derechos sucesorios que como viuda legalmente le correspondan, conforme a la legislación española al afirmar la acusada, que días antes de su muerte y en concreto el 2 de febrero de 2009 había contraído matrimonio valido con su padre. En respaldo de ello la acusada aportó acta notarial de matrimonio civil fechada el 2 de febrero de 2009, esto es dos cinco días antes de su fallecimiento, supuestamente autorizada por el Notario D. Fernando Chica Ríos , titular de la Quinta Notaria del Circulo de Pereira Colombia, población en la que falleció D. Octavio .

Al margen de ese acta, por el denunciante se trajó a las presentes actuaciones un acta notarial de 20 de enero de 2009 bajo la aparente fe del Notario D. Hernando Ramírez Guevara titular de la tercera Notaria de la misma ciudad de Pereira, no han sido influyentes ni usados en los hechos que enjuiciamos para obtener derechos hereditarios distintos de los que la acusada hizo valer en el proceso civil ya reseñado . El acta de motrimonio que aportó la acusada al proceso civil se han declarado tanto por por perito calígrafo, como en un informe pericial de naturaleza policial y por informe policial in veraz al no corresponderse ni las firmas de D. Octavio como contrayente en la fingida celebración de eses aparente matrimonio que declara el acta ni tampoco autentica la firma del notario otorgante que además informó en las actuaciones que ese acta matrimonial no consta ni en los archivos ni en los protocolos de la notaria de la que era titular el notario, que aparece como fedatario de la acta matrimonial.

D. Felix como reacción a esa demanda interpuesta contra el por la acusada y convencido de que el matrimonio que hacia valer la demandante con aquella acta notarial nunca se contrajo, formuló el 5 de diciembre de 2009, la querella penal de la que dimana esta causa y que determinó la suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad penal por auto de 10 de marzo de 2010 y posteriormente la acusada, a la vista de las pruebas que afirmaban la inexistencia del matrimonio que hacía valer como fundamento de la pretensión de su demanda , por comparecencia personal, realizada el 22 de abril de 2010 ante el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Baza en el que se seguía el procedimiento Ordinario Nº 462/2009, renunció a continuar con su pretensión contra D. Felix , desistiendo del proceso antes del juicio y del dictado de la sentencia e igualmente desistió de a pieza incidental de medidas cautelares Nº 518/09 vinculada al citado proceso principal (f.712). El juzgado admitió el desistimiento y sobreseyó el procedimiento civil mediante auto de 18 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.-De la cuestión previa relativa a la falta de legitimación, en este procedimiento como acusación particular en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y otras cuestiones previas vinculadas. La citada cuestión, planteada por el Mº Fiscal, al inicio del juicio en defensa de la legalidad y sobre todo de los derechos de la acusada a un juicio con todas las garantías. La razón de este incidente procesal, que ya fue resuelto in voce por el Tribunal a modo de cuestión previa, por ser determinante de su prosecución del juicio oral, por las razones entonces sintetizádamente expuestas que ahora se exponen, obedece a la poderosa razón de que el llamado auto de Transformación de las Diligencias Previas a procedimiento abreviado, no recoge y es preceptivo e imprescindible. los hechos por los que el I.N.S.S., ni siquiera personado por entonces en las Diligencias, formula su acusación contra la acusada, básicamente por defraudación que califica de delito de estafa a la Seguridad Social, al percibirla, presuntamente la acusada una pensión de viudedad correspondiente a los meses de marzo de 2009 a febrero de 2011, mes, en el que decide renunciar a seguir percibiéndola y que le había sido concedida en base a una certificación - Acta notarial- de Matrimonio, entre ella y D. Octavio expedida al parecer en Colombia y que en los hechos probados de esta sentencia hemos declarado que no responde a la realidad.

Frente a esta decisión que no fue compartida por el Sr. Letrado de la Seguridad Social afirmando que ninguna indefensión se le causa, al haber declarado en su momento como imputada y con asistencia letrada ( f.343 y ss.) y al que le asiste el derecho a recurrir la sentencia en lo relativo a la falta de legitimación apreciada, hemos de señalar no solo que esa declaración e imputación previa es presupuesto imprescindible para preparar el juicio oral previa calificación acusatoria, pues ya lo exigió hace casi treinta años nuestro tribunal constitucional logrando su reforma procesal al exigir para evitar acusaciones sorpresivas que al denunciado, investigado o imputado, ha de dársele la posibilidad de ser oído o de declarar sobre los hechos denunciados o imputados cuando tengan visos o indicios de criminalidad y además de hacerlo, con abogado y se previamente informado por el juez instructor, en aras a garantizar sus derechos de defensa y contradicción en fase instructora evitando, también así, los llamados juicios innecesarios.

Así dicho, una cosa es oír al imputado sobe los hechos que le imputa la denuncia o la querella, que por cierto en cuando al fraude que le atribuía la acusación particular en nombre del hijo del supuesto esposo de la acusada ninguna validad tenía esa acción por falta de legitimación en defensa de derechos o perjuicios que le son ajenos y esa parece ser la razón, aunque no lo dice de que el auto de transformación objeto de esta controversia procesal, de 13 de enero 2015 (f.719) no recogiera dentro del examen de control delos hechos que pueden ser objeto de acusación por resultar de lo instruido que presentan indicios de responsabilidad o se han instruido con las debidas garantías y en concreto la falta de legitimación del querellante D. Felix , ya fue apreciado por la misma instructora en otro auto previo de 30 de septiembre de 2014.( f. 687). La juez instructora debió entonces hacer ofrecimiento de acciones al I N.S.S, , pese a que pocos vestigios del posible delito de estafa a la S. Social, constaban en las actuaciones, de hecho, los detalla la acusación particular querellante en su primer escrito acusatorio de calificación provisional y se desvelan con cierta consistencia, únicamente una vez ofrecido el procedimiento ( vid providencia de 9 de marzo 2015 f. 741) y una vez y personado el letrado de la S..S. .el 17 de junio siguiente en el que ya si se trae un amplio dossier( vid f.779-827), de los hechos referidos a este presunto delito que no puede ser juzgado en este procedimiento, por no estar incluido en el auto de acomodación de las Diligencias al procedimiento abreviado, por lo que la única opción que el INSS, tenía dentro de la anarquía procesal iniciada, tras ese auto de 13-01-2015, era combatirlo, con ciertas dudas de éxito, interesando la nulidad de citado auto, para que se incluyera el hecho del cobro de la pensión de viudedad que se tacha de fraudulenta y ello además, como nueva muestra de la falta de control y rigor procesal en la causa , pese a que el auto de apertura del juicio oral de 15 de octubre de 2015, en nueva y flagrante incoherencia procesal abrió el juicio por un delito para el que la juez instructora cerró el paso a la acusación al no incluirlo como objeto del eventual juicio oral igual que ocurrió, respecto del delito de hurto sobre numerosas joyas que si eran parte de la querella y para la que si estaba legitimado para perseguir ese supuesto delito el acusador particular y motivo por el que respecto a este delito no se admitió al inicio del juicio el enjuiciamiento por ese delito que al no haber sido recurrido el auto por el querellante quedo también cerrado a la acusación. No entendemos que ocurra lo mismo respecto a la acusación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, pues ni formalmente se instruyeron los hechos por los que ese Instituto acusaba a Dª Rosalia ni los hechos se han juzgado ni sobre ellos se ha tomado ninguna decisión ni tácita ni explícita de sobreseimiento ni de preparación del Juicio oral que es la razón de ser del auto analizado de 13 de enero de 2015.

Esto es y como tantas veces hemos dicho, en relación a esta clase de Auto que da por finalizada la fase de instrucción y abre la intermedia entre aquella y el eventual juicio oral, la Doctrina legal viene enseñándonos ( por todas, la STS de 16 de junio 2016 ), con cita en la de 18 de marzo 2015 que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim decía la STS nº 386/2014, de 22 de mayo ,tiene 'la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal', añadiendo que 'el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado elInstructor', y quecon 'la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada'. y ello, como señalaba la STS de 10 de junio de 2014 , a la que luego volveremos a aludir, porque, en 'lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en elart. 757,pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Dicho de otro modo y en palabras de la de 15 de Junio de 2011, ' la regla 4ª del artículo 779.1 manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, dentro de lo que se ha venido el llamar por la doctrina, el 'juicio de acusación' que tiene únicamente el alcance de determinar una verdad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito, lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en losartículos 637.1, 641.1 y 637.2de la LECRMI'.

Ese sobreseimiento de estas actuaciones ya fue acordado por Auto de 5 de julio de 2011 y apelado por la acusación particular revocado por otro Auto de esta Audiencia Provincial (Sección 1ª ) de11 de abril de 2012, mandando continuar las actuaciones por existir los indicios de delito que aquí se juzgan ahora en la concreta medida que decidió el tan citado auto de pase de las diligencias a procedimiento abreviado, sin posibilidad de traspasar o de exceder sus concretos límites en cuanto a los hechos a imputar, con independencia de su calificación y de las personas llamadas a soportar la posición de acusados, sin perjuicio, claro está, del control que del contenido del mismo pueda hacer el tribunal de segunda instancia en caso de recurrirse en apelación, pero teniendo en cuenta tal como advertía la interesante STS Nº 553/2015 de 6 de octubre nada impide al tribunal 'ad quem', la fiscalización del contenido de esta clase de autos, y en el mismo sentido, reiterando la STS de 10 de junio de 2014 , el Alto Tribuna dejaba claro: 1º), Que la resolución apelada pertenece a la fase de instrucción o lo que es igual es un acto o resolución ' previa a la ( fase) de enjuiciamiento' aunque quien la dicte pudiera asumir( luego) competencia en esa otra fase ya de juicio, cualquiera que fuesen las necesarias reservas sobre la composición personal en esa ulterior función'., 2º) que' esadecisión constituye la manifestación jurisdiccional delcontrol sobre el alcance que puede tener la acusación.De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine y no sobre otros diversos.'( STS nº 836/2008 de 11 de diciembre ) Y 3º y principal, el auto que resuelve en segunda instancia sobre la apelación de este tipo de autos, 'por más que decida el órgano competente para éste, no extravasa la función que corresponde a aquella fase previa.Y tampoco infringe el derecho a la tutela judicial por cerrar el paso a la pretendida acusación, sí de manera razonada estima que no hay méritos para enjuiciar o que los hay para sobreseer.'

Así lo había expresado también la STS nº 613/2013 de 8 de julio ,en caso similar, resaltando que 'ninguna infracción constitucional existe del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, que no supone desde luego la satisfacción de los intereses particulares del recurrente, si se hace una aplicación razonada y motivada del ordenamiento jurídico, y mucho menos existe infracción o cualquier vicio de procedimiento si la denegación del enjuiciamiento es fruto de esa aplicación.

Procede pues, tal como se dejó señalado excluir de este procedimiento la acción penal reclamada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la acusada por las razones expuestas con reserva de las acciones penal o de cualquier otro orden que les puedan asistir contra la aquí acusada Dª Rosalia . Esta exclusión deja sin sentido, tanto la petición de la defensa para que el tribunal se pronunciara como cuestión previa sobre la posible prescripción del delito imputado por el INSS, pues no corresponde por ahora a este Tribunal pronunciarse sobre unos hechos excluidos de este enjuiciamiento y finalmente la otra cuestión previa, planteada por la defensa ya en su escrito provisional de defensa, cuál era la de cual de los dos escrito de acusación formulados por la acusación particular en nombre del Sr. Felix en sus calificaciones provisionales ha de ser el que se tome en cuenta, el tribunal también adelantó su decisión de modo verbal acogiendo el segundo, por entender que el primero ( f. 728 y ss.), se dejó sin efecto por el segundo, y que cualquier incidencia por preclusión pasa a segundo plano y resulta irrelevante desde el momento en que aquellas calificaciones iniciales y meramente provisionales, tanto las formuladas por el Mº Fiscal como las de la acusación particular se modificaron significativamente al plantear las conclusiones definitivas y es sobre estas, que autoriza la ley, sobre las que se ha de pronuncia este Tribunal sentenciador, recordando que sobre esas modificaciones en la calificación ya se pronunció con exhaustividad nuestro T. Supremo en su sentencia de 3 de Septiembre de 2013 al expresar que' ciertamente las conclusiones provisionales, pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art.788.3 LECrim ), pues de otro modo, su inalterabilidad vaciaría de contenido el art. 732 y el mismo juicio oral ( SSTS de 15 de febrero de 1986 ; 11 de noviembre y 30 de diciembre de 1992 ; 1437/1993, de 9 de junio o 1356/1993 de 10 de junio). Ahora bien, esa posibilidad de modificación no es absoluta. La STS de 19 de junio de 1990 ya advertíaque la modificación ha de mantenerse «dentro del marco de la acción penal ejercitada». Dentro del cual, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen convenientes. Es más la STS de 5/12/2005 era expresiva al señalar 'que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales... y razón por la que dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso'

SEGUNDO .-De la calificación de los hechos y de participación de la acusada.Los hechos que hemos declarado probados, son legalmente constitutivos de un delito de estafa procesal en la redacción en vigor a la fecha de los hechos y por tanto anterior a la reforma de 2010, y que se describía con la misma pena que ahora en el art. 250.1-2º), como subtipo agravado de la estafa básica del artículo 248 del Código Penal . El precepto incrementaba la pena prevista para el tipo de estafa,cuando la estafa 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'.Y en grado de tentativa en concurso medial con un delito de falsedad en documento en documento público del art. 392 en relación con el 390. 1.2 y 3 del mismo Código referido, en concreto y exclusivamente, al acta notarial aportada por la acusada al procedimiento civil que la misma interpuso al presentar el 31 de Julio de 2009 la demanda (f.699) que fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Baza y registrada con el número 462/09 contra el querellante D. Felix hijo matrimonial de D Octavio con objeto de venciendo su oposición, impedir primero la adjudicación de sus derechos sucesorios como único y universal heredero de su padre que por aquellas fecha tramitaba y formalizaba en una notaría de Baza, hasta que se le reconocieran a la acusada, los derechos legitimarios que conforme a la ley personal del causante ( art. 834 y ss. del C. Civil ) legalmente le corresponde como su viuda, al afirmar la demandante, que días antes de su muerte y, en concreto el 2 de febrero de 2009, D. Octavio , había contraído ante notario válido matrimonio con la acusada tras haber mantenido una larga y estable relación de pareja.. En respaldo de ese hecho, la acusada, a sabiendas de que no era cierto, pues D . Octavio , no consintió casarse con ella, aporto un acta notarial de matrimonio civil, que se confecciono a su encargo o interés fechada el 2 de febrero de 2009, esto es cinco días antes de su fallecimiento, supuestamente autorizada por el Notario D. Fernando Chica Ríos como titular de la Quinta Notaria del Circulo de Pereira Colombia, población en la que falleció D. Octavio .

Estos hechos que ya se expresan en el relato probatorio, son claramente constitutivos del delito de estafa procesal, pues Como recuerda la STS de 25 de Febrero de 2011 , el artículo 250. 1.7º del Código Penal dispone que incurren en el delito de estafa en la redacción, dada la reforma operada porLey Orgánica 5/2010, 'los que, en un pronunciamiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

En este sentido, la STS de 17 de Marzo de 2016 , citado la STS de 4 de Diciembre de 2013 nos recuerda que se incurre en estafa procesal, cuando una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio. La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno'. Sin olvidar tampoco que el fraude procesal puede producirse también cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( SSTS 878/2004, de 12-7 ; 172/2005, de 14-2 ; 493/2005, de 18-4 ; 1267/2005, de 28-10 ; 853/2008, de 9-12 ; 1015/2009, de 28-10 ; y 72/2010, de 9-2 , entre otras)... Y en cuanto a la agravación, se justifica porque con tales conductas se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento.

Ello como puntualiza a STS de 24 de Abril 2014 , la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante y en palabras de las SSTS nº 603 y 720/2008 ' Deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño'. Es más, añade esta sentencia la estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro.... - ;y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal en este caso el documento falso en que la acusada fundaba su pretensión de atribución sucesoria, hasta que decidió desistir.

Así, en relación a la reforma de este delito a la que antes aludíamos, por laLey Orgánica 5/2010,la STS de 10 de abril de 2013 , un cambio sustancial ' al pasar este delito de poder perpetrarse mediante simulación depleito o empleode otro fraude procesal, como fórmula lo suficientemente abierta como para dar cabida a supuestos como el presente: cualquier estafa que tuviese como herramienta un proceso, con independencia de la maquinación defraudadora concreta desplegada ....ya que las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Si el propósito queda abortado, estaremos ante el subtipo, pero en grado de tentativa. si no se produce una resolución judicial consecuencia del engaño, en cuyo caso podremos estar ante el subtipo, pero no consumado' . En este sentido, si la STS de 24 de noviembre 2016 recuerda que la estafa procesal nos conducirá a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo ).

TERCERO.-De la estafa procesal en grado de tentativa inacabada.- Pues bien, ciertamente esa estafa procesal inicialmente ideada valiéndose del documento falso no se consumó al desistir la acusada de la misma casi nueve meses después de su interposición y esta conducta nos obliga a determinar si se está ante un desistimiento puramente voluntario y válido que le exima de toda responsabilidad o ante una mera reacción defensiva, dados los indicios de criminalidad y las evidencias a las que luego haremos referencia sobre las abrumadoras notas, pruebas y vestigios de fraude con la aportación de un acta de matrimonio falsa que la acusada como hecho tan personalísimo ella como supuesta y fingida contrayente en el documento sabía necesariamente que no era cierto el documento ni licita la fraudulenta reclamación sucesoria con intención de perjudicar con ese engaño al demandado único heredero, de la que se apartó y ello, al situarnos dentro de las formas imperfectas de ejecución y más en concreto ante la llamada tentativa inacabada, nos lleva al obligado análisis del art., 16 del Código Penal . y a la jurisprudencia recaída en torno al desistimiento, realizado durante el proceso por el autor de la estafa procesal iniciada.

El citado articulo 16.2 del CP dispone que: 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'.El precepto, dice la STS de 24 de noviembre de 2016 recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal.

El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del 'iter criminis'en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Ahora bien, en el caso de autos, el que la acusada demandante en aquel procedimiento civil decidiera apartarse o desistir de su acción sin exigir un pronunciamiento judicial respecto del objeto del proceso iniciado lo que aceptó la parte demandada, no implica eludir las notas de voluntariedad en ese desistimiento, que la doctrina legal no premia con la exoneración en los casos en el que el promotor del pleito entablado con intención fraudulenta de beneficiarse, adopta esa salida conminado por las circunstancias s9obrevenidas y ejemplo de ello cabe citar el Auto del T. Supremo de tres de Mayo de dos mil doce que señala en un caso de inadmisión del recurso de casación, en el que el Alto Tribunal en este caso que parece escrito para el que aquí se enjuicia señalaba: 'El recurrente incorporó el documento falso al pleito civil, por lo que inició la conducta delictiva, que por otra parte, ya había consumado en cuanto al delito de falsedad al elaborar el documento falso. El recurrente no logró generar error en el juzgador porque se incorporó, en la contestación a la demanda, una prueba pericial que determinaba la falsedad del documento presentado. No existe desistimiento voluntario, sino que efectuó los actos necesarios para obtener su reclamación económica, no consiguiéndolo, por causa ajena a su voluntad; de ahí la calificación de los hechos en grado de tentativa.

En refuerzo de su tesis el Tribunal recordaba, con cita en la STS nº 224/ 2005 de 24-2 que para la aplicación del art. 16.2 del Código Penal , es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario.

STS de 29-3-11 , citando la STS 527/2009, 22 de mayo , recordaba que '...pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder «irrazonable» desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal. La voluntariedad, en fin, forma parte de la estructura jurídica del desistimiento voluntario y, como tal, ha de quedar absolutamente acreditado en el factum'(cfr. en el mismo sentido, SSTS 735/2000, 18 de abril , 543/2009, 12 de mayo , entre otras muchas) y en la STS 4/12/2013 , se confirma la condena por la estafa procesal en tentativa, argumentando que...' la acción realizada por los condenados inició un proceso, dio lugar a la personación de interesados y a una resolución judicial suspendiendo el proceso para deducir testimonio a la jurisdicción penal. Por último con relación al desistimiento, no hay en el hecho probado un desistimiento de la acción iniciada sino que el mismo se debió a la incoación de un proceso penal en averiguación del hecho por el cual se había deducido testimonio que es lo que ocurrió en el caso que ahora nos ocupa al suspender el Juzgado de Baza el procedimiento civil 462/ 09 por prejudicialidad penal el día 10 de marzo de 2010 (vid f. 710)

Finalmente la STS 1096/2007, de 19 de Diciembre , desde las posiciones más clásicasal analizar la figura del desistimiento, nos enseñaba : '...se desprende claramente que el art. 16.2 del Código Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado). Mas, para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo demás, sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono. En cuanto se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan. A este respecto, es bien conocida en la doctrina la fórmula de Octavio , según la cual el desistimiento o arrepentimiento será voluntario si el autor puede decirse a sí mismo 'no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo alcanzarla' y no lo será si sólo puede decirse 'no puedo llegar a la meta, aun cuando quisiera'.

CUARTO.-Del delito de falsedad en documento público en concurso con la estafa y ausencia de continuidad delictiva falsaria.Como se dejó expresado en el relato de los hechos probados el único documento falsificado que puede ser objeto de incriminación es el acta matrimonial acompañada a la demanda como razón de ser de fraude maquinado por la acusada para obtener derechos del patrimonio hereditario del causante que no le correspondían como viuda del mismo por no haber contraído matrimonio con D. Octavio , en ningún momento, por lo tanto el documento que dice lo contrario, es plenamente falso y con el mismo con el mismo pretendió perjudicar al hijo de quien había sido compañero sentimental de la acusada y por otro la acusada presuntamente utilizó ese mismo documento ante la Administración como instrumento y presupuesto probatorio del supuesto fraude a la Seguridad Social que ya se dejó apuntado. Asi, las cosas, el carácter y la tipicidad delictiva del documento no ofrece duda, en los términos que luego se analizaran e integra los requisitos de tipicidad del art 390 en sus modalidades 1ª, 2ª y 3ª del Código Penal en relación con el art 392 del mismo texto legal al haber sido cometido por particular. Esto es, como señala entre otras la STS de 27 de Octubre 2010 , con cita en la de 16 de Julio de 2009 , el 'delito de falsedad documental es una mutación a la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad formal, de manera que será falso el documento que exprese un relato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados'. Ahora bien, y así lo advertía la STS de 5 de Julio de 2007 , 'no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como hemos dicho, como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas entre ciudadanos o entre la administración y los ciudadanos'.

Dicho de otro modo, y como recordaba la STS 11 de Diciembre 2003 'la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, precisan de la concurrencia de los siguientes requisitos:a)Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente carezca de toda potencialidad lesiva por ofrecerse inanes, inocuos o intrascendentes. .c)Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad '.

Esto es, la llamada 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, exige alterar la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por ser esa finalidad, como presupuesto necesario para la tipicidad en esta clase de delitos, el daño real o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Más claramente, el dolo falsario -decía la STS De 22 de Septiembre de 2006 ,que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental y concurre cuando el autor tiene conocimiento de que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos y actúa movido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o causarse o no. Así lo proclama la STS de 12 Junio 1997 , según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad -conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es ( STS. 26.9.2002 ) . Es por ello, que la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, no tienen otro bien jurídico objeto de protección que la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos'.-

Significa ello, que un documento mendaz o falso en su contenido, aunque pretenda pasar por un documento público u oficial, si no se utiliza para lograr un daño en el tráfico jurídico, A sensu contrario, deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial alguno. ( STS 27 de Octubre 2010 ) y eso es lo ocurrido.

Eso es lo ocurrido con los tres testamentos que han ido apareciendo durante la instrucción de la causa, y del que únicamente el datado 20 de enero de 2009 se incluye por las respectivas acusaciones,para imputar al acusado un delito continuado de falsedad documental cuando en realidad ese testamento no se aportó por la acusada a la demanda en la que se cometió el intento de estafa procesal, a no ser el mismo uno de los doce documentos en los que la entonces demandante basaba su pretensión, al margen como y dijimos de toda reclamación testamentaria, sino exclusivamente reivindicativa de sus supuestos derechos legitimarios por la condición de viuda que se atribuía con el único documento relevante para conseguirlo que era la certificación de matrimonio como 'causa petendi 'de la pretensión de la demanda a la que ya hicimos referencia ( J .Ordinario Nº462/2009 ) y razón más aunque no fuera así, y por alguna razón se incorporara ese testamento falso de 20 de enero de 2009, no era un documento esencial para la pretensión expresamente deducida de reclamar el usufructo viudal previsto en el Código Civil ( art. 834 ). Es más el conocimiento de la existencia de ese testamento de 20 de enero de 2009, que el auto de pase a abreviado también incluye por error entre los hechos imputables a la acusada surgió con posterioridad al prestar declaración el día 23-09-2009, en las diligencias urgentes, ( f. 105 y 312) tramitadas por el Juzgado de Instrucción Nº1 de Baza seguidas con el Nº 81/2009 , tras denuncia interpuesta por Don Felix en el mes de septiembre de ese mismo año contra la acusada temiendo o denunciando la intención de que sustrajera joyas y enseres de la vivienda que había sido el domicilio común de la pareja. Por las mismas razones, ni ese testamento (vid f. 153-184, 363 y ss., 402-433) , ni otro anterior de 26 de noviembre de 2008, ni incluso otro tercero en el que la mendacidad del documento llega a la torpeza de datarlo, su falsificador, meses después de haber fallecido D. Octavio a quien se le atribuye sin embargo el otorgamiento y declaración de voluntad testamentaria. .

Así las cosas, y dentro del ímpetu en la trama falsaria, habremos de centrar el análisis de la única falsedad documental referida al acta matrimonial por la que procede condenar a la acusada, al quedar objetivada la misma, desde múltiples indicios y evidencias probatorias, así se informa que el acta de matrimonio fechada el día 2 de febrero de 2009, como ocurrida en la ciudad de Pereira (Colombia), tras ser analizada por la Unidad de Criminalística y Grafística de la Guardia Civil ( f. 454 - 474) se llegó a la evidencia de que la firma de D. Octavio como supuesto contrayente no fue plasmada de su puño y letra, sino que responde a una imitación servil y sobre ese documento el mismo notario ya informó de que no reconoce su firma y que examinados sus archivos y protocolos no existen antecedentes ni documentos referidos a ninguno de los dos supuestos o aludidos contrayentes en esa notaria ( f 357-361. A la misma conclusión llegó el perito calígrafo que examino el documento reiterando la falsificación de la firma del fallecido con la que se suscribe el acta matrimonial, ( f.153-184) así como la carencia de datos elementales que deberían haber constado en relación con las circunstancias de Don Octavio como contrayente que se encontraba en su domicilio agonizante y a las puertas de la muerte. El testamento ni señala donde se constituye el notario ni hace referencia al estado civil de los contrayentes ni a buena parte de los datos relativos a la filiación de los m ismos. Y por si todos estos datos y pruebas periciales debidamente ratificadas en el plenario no fueran suficientes para asumir con certeza la falsedad del documento, cabe también añadir que la acusada al declarar en el Registro Civil de Bogotá el fallecimiento de Don Octavio , hizo contar que la hacía en su condición de pareja de hecho del finado (folio 56 y 785). Y en esa condición cuando tras el fallecimiento de D. Octavio , la acusada regresa a Baza, lo que encarga de una asesoría es la tramitación de una pensión como compañera de hecho en relación ' more uxorio ', que le es denegada expresamente por falta de los requisitos legales para reconocerle el derecho a la percepción de la misma. Meses después la acusada al presentar la demanda civil, ya disponía de un acta de matrimonio que incluso en mayo de 2011, se inscribió en el Registro civil Central ( f, 590).tras una larga tramitación del expediente.

QUINTO.-De la responsabilidad de la acusada como autora de la falsedad del documento público relativo al acta de su matrimonio con D. Octavio .

Si, como dijimos en el fundamento anterior, el autor del delito de falsedad en documento público ha de tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento contiene hechos no verdaderos y lo elabora o se sirve del mismo desde la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico objeto de protección que la seguridad del tráfico jurídico y e en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos, en la acusada, no cabe duda al tribunal dentro de la valoración conjunta de la prueba de acuerdo con el canon de racionalidad exigido en el art. 741 de la LECRIM . que la prueba existente es bastante para enervar la presunción de inocencia de la acusada que atribuía a terceros desconocidos la posible responsabilidad de la falsificación desvinculándose en sus ansias de defensa por dotar de impunidad los hechos imputados, cuando por el carácter tan personalismo del acto que documenta no podía ignorar que era falso que hubiera contraído matrimonio, pese a que en su interrogatorio en juicio de manera ambigua lo sostuvo , pese a la realidad de las pruebas en contra y cuando el acta notarial, pese a las carencias de contenido que ya destacábamos, como un indicio más de su falta de autenticidad y falsedad, los datos que expresa por ser personales, únicamente pudo facilitarlos la propia acusada que además fue la que se valió de ellos en su propio beneficio, lo que nos lleva a la prueba de su autoría por participación necesaria y relevante. Así las cosas, planteada de este modo la estrategia defensiva, la misma sucumbe sin dificultad, pues no se trata, en este caso, de saber si todos los posibles o hipotéticos responsables han sido traídos al procesos, sino exclusivamente si la acusada es responsable del delito que se imputa en concepto de autora por su decisiva participación, aunque no fuera la autora material del documento, lo que no es preciso por no tratarse de delito de propia mano, pudiendo ser inductora o cooperadora en la acción falsaria, hasta el punto de permitir el tener acreditada su responsabilidad penal, a la vista de los datos incriminatorios, barajados, como también por el dominio funcional del hecho y del sentido de la alteración del acta notarial, que expresa y exclusivamente beneficiaba a la acusada, a propósito de lo cual, cabe recordar con cita en la STS de 29 de Octubre de 2.003 en otro caso de falsedad documental en la que se cuestionaba también la autoría, el aforismo, que recordaba la citada Sentencia: 'Quis prodest scellus, is feciz (aquel a quien el delito aprovecha, ese lo hizo)'.

SEXTO.-De la atenuante de dilaciones indebidas y de la determinación de la responsabilidad penal.Por parte de la defensa de la acusada en trámite de calificación definitiva y subsidiariamente a la petición de libre y completa absolución se invocó esta atenuante del art. 21.6ª del C. Penal con carácter de genérica o simple, lo que quita algo de relevancia al no concurrir agravantes que neutralizar en orden a la imposición de la pena.

Dicho esto, Como nos enseña la STS de 5 de abril de 2017 el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE y queSi bien, no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, si impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

Por otro lado, añade esta sentencia, que de las distintas posibilidades de reparación ante la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la jurisprudencia, de manera unánime y consolidada a partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, optó por la atenuación que se articuló como analógica, y que a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, está regulada en el artículo 21.6ª del CP . Exige esta circunstancia que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En interpretación y aplicación de esta atenuante se vienen barajando

dos conceptos relevantes , uno «el plazo razonable» y otro el de«dilaciones indebidas». Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable»., mientras que el referido a las llamadas dilaciones supone una lesión dentro del derecho que el art. 24 de nuestra, Constitución que expresamente exige y garantiza un proceso sin «dilaciones indebidas». Esto es, frente a la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, las dilaciones indebidas, -seguía diciendo el Alto Tribunal- implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales.

El «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo ; 401/2014 de 8 de mayo y 248/2016 de 30 de marzo , entre otras).

sentado lo anterior y citándola STS 377/2016 de 3 de mayo , la atenuante diseñada en el art. 21.6 CP cristalizó en el concepto jurídico referido a las referido a las dilaciones durante la tramitación del procedimiento de modo que la rebaja penológica inherente a toda atenuante es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. De este modo, eldies a quo o de inicio parapara medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 , antes citadas).

La duración global del proceso en este caso ya ya superó los siete meses y medio, en de los que la fase de instrucción se alargó desde el 5 de diciembre de 2009, fecha de presentación de la querella hasta mediados de enero de 2015 en que se inició la fase intermedia que se prolongó hasta mediados de octubre de 2016 y desde esa fecha hasta ahora para el enjuiciamiento y dictado de la sentencia. Supone ello que el lapso temporal fue desproporcionado en relación a la complejidad de los hechos objeto de enjuiciamiento y debe apreciarse la atenuante al entenderla excesiva pero no especialmente extraordinaria o superlativa, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, condición que no se le asigna a la atenuante invocada por la defensa, para el que siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril ).

Aplicada la atenuante, respecto a la imposición de la pena procede penar de manera separada ambos delitos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 CP ya que de penarse conjuntamente, si estamos a la regulación del concurso medial que se preveía en dicho precepto antes de la LO 1/2015 la pena no podría ser inferior a un año y nueve meses de prisión (mitad superior del marco penal del delito de falsedad en cuanto infracción mas grave). Y si aplicamos la regulación introducida por dicha LO que exige imponer una pena superior a la que correspondería por la infracción más grave, como quiera que dicha infracción mas grave sería el delito de falsedad y que dentro de su marco penal no estaríamos encorsetados por el límite que nos impone el artículo 66.1 CP en el delito de estafa a consecuencia de la concurrencia de la atenuante, la relevancia cuantitativa del fraude proyectado autorizaría la imposición de una pena superior a que imponemos separadamente. Y que sera respecto al delito de falsedad con la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de de seis meses a razón de seis euros cuota día y por la tentativa inacabada de la estafa a la pena de 4 meses de prisión con la misma inhabilitación para el sufragio pasivo y multa de 2 meses a razón de seis euros cuota día.

SEPTIMO.-Respecto de las costas se imponen por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta de conformidad con el artículo 123 C. P ., debiendo incluirse las causadas a instancia de la acusación particular, cuya intervención en todas las fases del proceso ha sido relevante cuya posición acusatoria en juicio ha sido finalmente homogénea en los elementos esenciales.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Rosalia , como autora criminalmente responsable de un delito intentado de estafa procesal de cuya demanda desistió v ya definido en concurso medial con un solo delito de falsedad en documento público cometido por particular a la que penando por separado ambos delitos, condenamos a la acusada con la atenuante genérica de dilaciones indebidas durante la tramitación de la causa a las penas , por el delito de Falsedad en documento publico a la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de de seis meses a razón de seis euros cuota día y por la tentativa inacabada de la estafa a la pena de 4 meses de prisión con la misma inhabilitación durante el tiempo de prisión para el sufragio pasivo y a la multa de 2 meses a razón de seis euros cuota día. El impago de las penas de multa dará lugar a la privación de libertad de un un día de prisión por cada dos cuotas impagadas en concepto de responsabilidad personal y al pago de las costas incluidas las devengadas por la acusación particular y en concepto de responsabilidad civil declaramos nula de pleno derecho por falsificación del acta matrimonial aportada a losa autos de procedimiento ordinario Nº 462/ 09, y a la que se refiere el relato de hechos probados y que se identificaba como acta notarial de matrimonio civil fechada el 2 de febrero de 2009, esto es dos días antes de su fallecimiento, supuestamente autorizada por el Notario D. Fernando Chica Ríos, titular de la Quinta Notaria del Circulo de Pereira Colombia e inscrita en el Registro Civil Central de Madrid con fecha 23 de mayo de 2011por lo que procede ordenar su cancelación

Se condena a la acusada al pago de delas costas incluidas las devengadas por la acusación particular .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación

Así por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

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