Sentencia Penal Nº 327/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 73/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
RGO14
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0007344
Procedimiento Abreviado 73/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 6123/2013
SENTENCIA nº 327/2017
Sres. Magistrados
D. VICENTE MAGRO SERVET
D. MANUEL CHACÓN ALONSO
Dª. ISABEL HUESA GALLO
En Madrid, a 19 de julio de 2017
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
73/2017, diligencias previas nº 6123/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguidas
por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra D Pedro , nacido en Ecuador el NUM000 /1978, hijo de
Tomás y de Celestina y con pasaporte de Ecuador num. NUM001 , asistido de la letrada Doña Nuria
Martínez Parra. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José
Hidalgo García y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET , el cual expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por la Comisaría de Policía Nacional de Arganzuela contra el citado Pedro a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 6123/2013 por el Juzgado de Instrucción número 29 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 19 de julio de 2017, con el resultado que es de ver en acta.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 , párrafo primero, del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, solicitando que se impusiera al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 390 euros, cinco días de arresto sustitutorio, y costas de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código penal . Comiso del dinero y sustancia intervenida.



TERCERO. La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado., quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y a audiencia de las acusadas.

H E C H O S P R O B A D O S Sobre las 1,00 h del día 23 de Diciembre de 2013 Pedro , mayor de edad, nacido el NUM000 -78, nacional de Ecuador, con ordinal de informática NUM002 en situación irregular en territorio español y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y otra persona se encontraban en la calle Evaristo nº 1 de Madrid.

Pedro contactó con Eugenio , quien le pagó 15 euros que aquél guardó en el bolsillo derecho del pantalón, entregándole a cambio Pedro una bolsita de plástico transparente con una franja roja que contenía en su interior una sustancia herbácea que resultó ser 0,4 gramos de cannabis y un precio de venta al por menor de 1,89 euros y una papelina que contenía en su interior una sustancia pulverulenta que resultó ser 0,02 gramos de cocaína con una riqueza del 65,5% (0,0131 gramos puros) y un precio de venta por dosis de 2,98 euros.

En el cacheo realizado a Pedro le fueron intervenidos 35 euros, producto del intercambio anterior y de otros similares, así como las siguientes sustancias: Una bolsita de plástico transparente con una franja roja que contenía en su interior una sustancia herbácea que resultó ser 0,120 gramos de marihuana (THC).

Dos papelinas conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco que resultó ser 0,030 gramos de cocaína y 0,027 gramos de cocaína que el acusado portaba en el calcetín izquierdo.

Dos papeles enrollados con sustancia pulverulenta roca de color blanca que resultó ser 0,396 gramos de cocaína y una riqueza del 64,4% (0,255) gramos puros) y 0,404 gramos de cocaína con una riqueza del 67,8% (0,273 gramos puros) y que el acusado llevaba en el calzoncillo.

La sustancia intervenida tenía un valor en venta por dosis de 129 euros y estaba destinada a su venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 2 CP sustancia que causa grave daños a la salud .



SEGUNDO.- Que del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autora el acusado a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.



TERCERO.- El tribunal ha valorado en conjunto las pruebas practicadas y examinado con detalle cada una de las declaraciones, poniéndola en relación con el resto de las pruebas practicadas y los elementos exigidos como prueba de corroboración en este tipo de casos en los que en esencia se está acusando por un delito contra la salud pública de narcotráfico con las características que estos tipos penales llevan consigo en orden a enervar la presunción de inocencia.

Declaraciones efectuadas en el plenario sobre las que el tribunal efectúa su valoración probatoria Pedro Que no es cierto que entregara nada a nadie. No es cierto que la otra persona que estaba con él, Roque estuviera haciendo labores de vigilancia. Conocía a los agentes y le conocían porque alguna vez le habían visto consumiendo droga. No se le encontró droga como dice la policía. Las papelinas del calzoncillo sí las llevaba él y las entregó a la policía. Era para consumo. Tiene en España tres hijos y su mujer y vive con ellos.

Era consumido al momento de los hechos y estaba asistiendo a un centro por consumo de cocaína.

Prueba testifical: Agente policial NUM003 Montamos un dispositivo para detección de venta de drogas y cacheó al acusado y le encontró dinero, cocaína y marihuana, ya que otro compañero le vio haciendo un intercambio de droga. Llevaba marihuana en una bolsita y en el calcetín cocaína. Entregó una bolsa que se sacó de los calzoncillos, el resto lo cacheó él y lo encontró. Fue en la calle San Evaristo 1, el intercambio. Estaba acompañado de otra persona que estaba vigilando para ver si había policía. El acusado estaba parado y vio que se le acerca otra persona aunque no vio nada. Fue otro compañero el que lo vio.

Agente policial NUM004 Se le cacheó y se le encontró Marihuana y cocaína. Les dijo que la acababa de comprar. El acusado no quiso dar referencia de a quien había comprado la droga que llevaba encima.

Agente policial NUM005 Vieron a dos personas en actitud sospechosa. Apareció una persona y el que estaba vigilando le introdujo en la calle y vio cómo se intercambiaban algo y fue cuando se le registró. Se dirigieron a la persona que había vendido y le encontraron droga. En esa calle había un pub/discoteca. Está cerca del Paseo de las delicias que era donde la otra persona estaba vigilando. Estuvo presente en el cacheo y se le encontró cocaína y marihuana. El sacó además otra sustancia de los calzoncillos. El vio cómo se intercambiaban algo y le detienen. El comprador se puso a hablar con el acusado y se saca algo del bolsillo y se lo da el detenido y este le da un objeto también al comprador y fue cuando intervienen. Fueron directamente al vendedor. Luego interceptaron al comprador. El acusado se quedó en el mismo punto cuando se produjo el pase y el comprador se fue.

Agente policial NUM006 Estaba vigilando a dos personas que estaban en actitud sospechosa y salen del local y el otro individuo que estaba con él se fue a la calle para vigilar a la esquina. Vino otra persona y entabla una conversación con el acusado y es cuando intervienen los agentes. Intervino con el acusado. Se le encontró marihuana y cocaína y él se sacó cocaína. Cuando estaban en el calabozo el teléfono del acusado no paró de sonar.

Respecto a la pericia de la droga no fue impugnada por la defensa dándose por válida en el plenario.



CUARTO.- En concordancia con lo expuesto anteriormente, el tribunal recoge el resultado de la prueba practicada en el plenario que evidencia la existencia del denominado 'animus traficandi' que concurre en la persona acusada por la prueba practicada que determina la preordenación al tráfico de la sustancia estupefaciente, ya que los agentes que han declarado en el plenario apuntan que estaban realizando labores de vigilancia en materia de prevención de venta de droga en zona donde suele llevarse a cabo por ser zonas de consumo. En esa labor de vigilancia detectan la actitud sospechosa de dos personas, uno de ellos el acusado y en un instante el agente nº NUM005 presenció cómo una persona y el acusado se intercambiaban algo y fue cuando el resto de agentes intervienen en la operación. Previamente habían visto cómo el acusado y otra persona recibían llamadas de teléfono y al poco tiempo es cuando ven la presencia de una persona que se acerca al acusado y se produce el citado intercambio. Es entonces cuando intervienen otros agentes que declaran en el plenario y le cachean encontrando marihuana y cocaína más cocaína que llevaba en bolsa en los calzoncillos, es decir distribuida en distintas partes del cuerpo en 5 unidades, es decir, preordenado para su venta, lo que acredita la existencia del animus traficandi tal y como se deduce de la contundente prueba testifical de los agentes.

El tribunal entiende que la preordenación al tráfico de las sustancias intervenidas recogidas en los hechos probados y ratificadas por los agentes que intervienen evidencian la existencia de elementos probatorios suficientes para dictar sentencia condenatoria ya que los agentes que declaran señalan que vieron a las dos personas en actitud sospechosa y fue en ese instante cuando se acerca un individuo y realiza una entrega al acusado recibiendo algo a cambio que es cuando se interviene por los agentes y le ocupan dinero y drogas en su poder, ésta última debidamente distribuida y preparada para la venta, lo que lleva a deducir la operación de venta de sustancia estupefaciente, por la contundencia y claridad con la que declaran los agentes respecto a la conducta del acusado, y siendo relevante la declaración del agente nº NUM005 cuando declara que el acusado se quedó allí cuando realizó el intercambio, prueba evidente de que iba a seguir con la operación de venta de droga.

Con ello, concluyen elementos indiciarios concluyentes en torno a la existencia de sustancia estupefaciente preordenada al tráfico de drogas, al tenerla distribuida en distintos envoltorios (hasta 5) para ser vendidos.

La Sala entiende que se llega a esta conclusión privilegiada por el principio de la inmediación, no admitiendo el tribunal la declaración exculpatoria del acusado cuando le intervienen sustancias señalando que era para su consumo, ya que la predisposición en el lugar de los hechos y las labores de vigilancia de los agentes, así como su distribución en distintos envoltorios evidencian actos preparatorios de venta que se formalizó con la persona que intervienen los agentes en un acto de venta que se coteja con las sustancias que intervienen los agentes.

En este caso resulta que nos encontramos con la declaración de los agentes que declara en el plenario, lo que es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia por el delito del art. 368 CP y dictar sentencia condenatoria por los hechos por los que es objeto de acusación por la fiscalía.



CUARTO. Tipificación de los hechos.

La conducta de Celso debe estar incluida en el art. 368 1 y 2 CP

QUINTO.- Dada la reducida cantidad de droga intervenida debe aplicarse la menor entidad del hecho al ser un resultado el que se arroja en los hechos probados de una cantidad reducida de droga intervenida aunque distribuida en distintos envoltorios para su venta, pero la reducida cantidad y que no existan antecedentes penales en el acusado por este delito de tráfico de drogas determina que se aplique la menor entidad del hecho del art. 368.2 CP . Así, señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 570/2013 de 25 Jun. 2013, Rec. 2388/2012 que la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se permitía los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. A falta de una mayor concreción por parte del legislador, sería necesario que, de la misma manera que con los tipos agravados derivados de la mayor gravedad o de la mayor importancia, la cantidad objeto de tráfico no rebasará una determinada cantidad, por ejemplo, menos de cinco unidades de consumo.

Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de los presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la clausula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas sería para atender, de forma clara, los supuestos que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es y en este supuesto aquélla en la que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción.

También ha declarado el TS, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre , que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada. Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido. Esta afirmación es también de aplicación a los supuestos de personas con una grave adicción y realizan actos de tráfico en cantidades que ya no rozan el límite de la tipicidad. Dado que en este caso se le intervienen 5 unidades y de poca cantidad debe apreciarse la entidad e imponerse la pena de 1 año y 6 meses de prisión sin que se aprecie además la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP por no entender justificado en el plenario que al momento de los hechos estaba bajo la influencia de las drogas ya que en modo alguno consta acreditado que en ese instante esa influencia concurriera, no siendo relevante que en alguna ocasión haya consumido.

Por ello, en cuanto a la individualización judicial de la pena debe imponerse la de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 390 euros con 5 días de arresto en caso de impago y comiso de sustancia y dinero intervenidos.

En cuanto a la sustitución de la pena por expulsión del art. 89 CP dada su situación irregular y dado que no ha acreditado en el plenario la existencia de razones que le permitan acreditar su necesidad de residir en España una vez firme la sentencia se le concede un plazo de un mes para acreditar las razones por las que no procede la sustitución de la pena por la expulsión y en su defecto se procederá a la misma con prohibición de entrada en territorio español por tiempo de 8 años.



SEXTO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A: Pedro como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , apreciando el párrafo segundo de la 'menor entidad' del citado precepto, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 390 euros con 5 días de arresto en caso de impago y comiso de sustancia y dinero intervenidos.

En cuanto a la sustitución de la pena por expulsión del art. 89 CP dada su situación irregular y dado que no ha acreditado en el plenario la existencia de razones que le permitan acreditar su necesidad de residir en España una vez firme la sentencia se le concede un plazo de un mes para acreditar las razones por las que no procede la sustitución de la pena por la expulsión y en su defecto se procederá a la misma con prohibición de entrada en territorio español por tiempo de 8 años.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.