Sentencia Penal Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 2/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 2-2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 61-2015
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº 327/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
Dª. FATIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
Dª. SONIA LOSADA JAEN
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En Girona, a 12 de junio de 2018
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 2-2018, dimanante del Procedimiento Abreviado nº
61-2015 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Figueres, por un presunto DELITO CONTRA LA
SALUD PÚBLICA de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Lorenzo , representado por la
procuradora Dñª. Eva María Campanón Pintiado y defendido por el letrado D. Joan Sebastià Fontané Vendrell,
habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL IGNACIO
MARCELLO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado nº NUM000 instruido por agentes de la Sección Fiscal de la Jonquera dependientes de la Comandancia de la Guardia Civil de Girona.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, del que consideró autor al acusado Lorenzo , , solicitando se le impusieran las penas de 5 años de prisión, accesorias legales y multa de 25.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 CP para caso de impago, con imposición al condenado de las costas procesales causadas y con destrucción de la droga intervenida.



TERCERO.- La defensa de Lorenzo , en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Lorenzo , mayor de edad, con NIE nº NUM001 , y sin antecedentes penales, sobre las 05:00 horas del día 11-9-2013, conducía el vehículo matrícula ....-NQG , por la AP-7, punto Kilométrico 6#700 en el término municipal de la Jonquera, punto fronterizo entre España y Francia, y lo hacía portando en el interior del maletero un paquete encintado que contenía en su interior, 297,6 gramos de cocaína, que debidamente analizada arrojó un resultado de 101 +- 6 % gramos netos de cocaína con una riqueza del 34%+- 2% de sustancia, y con un valor en el mercado ilícito de 15.085'344 euros, destinada a su posterior distribución y comercialización con terceras personas.

Las presentes actuaciones que fueron incoadas el 11-9-2013 sufrieron una demora en su tramitación superior a tres años por causa no imputable al acusado.

No resulta acreditado que los 605 euros hallados en poder del acusado provinieran de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, tal y como ha considerado el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales. Para llegar a tal conclusión el Tribunal ha tenido en consideración los siguientes razonamientos: Como venimos diciendo habitualmente a nivel teórico cuando nos enfrentamos a este tipo de hechos, el precepto citado castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

De la prueba practicada en el plenario, integrada en lo sustancial por las declaraciones del agentes de la Guardia Civil, testigos presenciales de los hechos en quien no se alega ni acredita la concurrencia de causa alguna de incredibilidad subjetiva, y quienes se ratificaron en el atestado, se desprende de forma clara e incontrovertible que el día de autos procedieron al registro del vehículo conducido por el acusado hallando en el maletero un bulto envuelto, en cuyo interior se encontraba, en una primera capa café, y en una segunda capa, una sustancia de color blanquecino que resultó tras su análisis ser cocaína.

En el acto del juicio Lorenzo , manifestó que compró la droga en el barrio de Orcasur de Madrid a una persona de etnia gitana, para llevarla a una despedida de soltero con la finalidad de compartirla entre sus amigos, que en total eran unas 30 personas. Que por aquel entonces era consumidor esporádico de cocaína.

Que pagó por la droga la suma de 800 euros. Que no era para la venta sino para compartirla entre todos.

En definitiva, la tesis de la defensa se circunscribe al supuesto de consumo compartido, por lo que se hace obligado examinar las características que hacen atípico tal consumo.

Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 del Código Penal, se viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados y con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, bien, en primer lugar, por la insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública, bien, en segundo lugar, entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito, aunque ello no aparezca en su texto, exige, que además del dolo necesario en toda infracción dolosa, debe existir un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la intención del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, intención que queda excluida en estos supuestos en que el círculo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica.

Desde esta perspectiva, nuestro Tribunal Supremo viene considerando atípicas, entre otras, las siguientes conductas: 1.- el suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, para procurar su gradual deshabituación, o en supuestos similares; 2.- la adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias por ser modalidades de autoconsumo impune; 3.- los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas, cónyuges, amigos, padres o hijos, en que alguno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido; y, 4.- aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias.

En el caso que nos ocupa, como ya hemos apuntado, la tesis administrada por el acusado y su defensa quedaría incluida en el número segundo del párrafo anterior, es decir, posesión de una cantidad de droga destinada para un grupo de personas concreto a consumir en una situación determinada y concreta; la valoración social de estos actos de consumo compartido es la misma que la que pueden tener los actos en que esas personas pudieran consumir aisladamente y que el hecho de obrar conjuntamente en tales supuestos, lo que es frecuente en grupos de jóvenes, nada reprochable añade a la significación del acto que no tengan los casos en que esos mismos hechos se realizan aisladamente.

Ahora bien, la Jurisprudencia, para evitar que bajo el ala de la alegación del consumo compartido impune puedan cobijarse conductas claramente infractoras del bien jurídico protegido, ha venido determinando una serie de requisitos imprescindibles como son, primero, que los consumidores que se agrupan han de ser previamente adictos, segundo, que la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser mínima, tercero que la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de personas ciertas y determinadas, cuarto, que ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas, quinto, que el consumo ha de efectuarse en un lugar cerrado para evitar que pueda producirse la expansión a terceras personas, y sexto, que el dinero para la adquisición haya sido adelantado por los consumidores sin que el comprador haya de adelantarlo Así, en el caso que nos ocupa, en modo alguno se cumplirían los anteriores requisitos, puesto que, primero, no sabemos con exactitud el número de consumidores, dado que en el acto del juicio oral refirió que se trataba de unas 30 personas, sin concretar exactamente la cifra. Tal cifra no se compadece con el extremo de que la participación consumista se constriña a un pequeño núcleo de personas. Por otro lado tampoco se culmina con el requisito de que se trate de personas concretas y determinadas toda vez que en plenario ni tan siquiera refirió la filiación de una de las personas que iban a tomar parte en la fiesta, ni explicó si trataba de personas adictas a la cocaína, ni en que lugar iba a desarrollarse el consumo. Así mismo, la droga hallada en su poder no estaba distribuida en un determinado número de papelinas equivalente al de potenciales consumidores que iban a participar en la presunta despedida, sino que se encontraba en el interior de un paquete que contenía una primera capa de café para camuflarla. Tampoco el dinero sufragado por la sustancia le fue adelantado sino que por el contrario, según explicó en plenario, fue por él anticipado.

En definitiva la versión errática sobre el consumo compartido no hace sino confirmar el destino al tráfico al no cumplirse los requisitos de dicha modalidad atípica.



SEGUNDO.- La Sala considera que debe apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal en su modalidad muy cualificada.

El Tribunal Supremo si bien nos viene ofreciendo un criterio evidente para considerar la concurrencia de las dilaciones indebidas, que resulta de comparar el lapso de tiempo transcurrido desde la comisión del delito hasta su enjuiciamiento en la instancia con la duración que hipotéticamente debería haber transcurrido en condiciones más ideales, a la vista de la aparente sencillez de la tramitación de las diversas fases del procedimiento, desde la instrucción hasta el enjuiciamiento, no nos ha proporcionado hasta el momento dato alguno, como no sea el genérico de la mayor significación de la atenuación, para conocer cuando la atenuante analógica de dilaciones indebidas ha de operar como circunstancia muy cualificada.

La STS, Sala 2ª, de 16-4-2014 nos recuerda que '...en la jurisprudencia en la materia, se ha considerado comprendidas en la categoría de dilaciones indebidas que dieron lugar a la atenuante muy cualificada, duraciones del trámite de siete, ocho, nueve y diez años ( SSTS 875/2007, de 7 de noviembre, 827/2006, de 10 de julio, 1505/2003, de 13 de noviembre y 20/39/2002, de 9 de diciembre)'.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento nos hallamos ante la tramitación de una causa penal que se ha prolongado casi 5 años. Dicho lapso temporal debe calificarse como injustificado dada la no excesiva complejidad del litigio, por lo que su instrucción resulta especialmente sencilla y se demoró sin causa justificada el precitado lapso temporal.

Se constatan paralizaciones procedimentales imputables exclusivamente al órgano Instructor que en su conjunto exceden de los tres años: 1º desde la providencia calendada el 18-11-2013 oficiando a la fuerza pública para que emita valoración pericial, hasta el dictado del auto de prosecución, 13-10-2015. 2º Desde la antedicha resolución al escrito del Ministerio Fiscal solicitando la práctica de diligencias complementarias de fecha 3-1-2016. 3º Desde la referida petición de la acusación hasta el dictado de la providencia de 7-7-2017 en que se requiera al Fiscal para que formule acusación o solicite el sobreseimiento de la causa.

Por lo anteriormente expuesto, debemos concluir que se dan las condiciones adecuadas para entender que la demora en el trámite fue extraordinaria, con paralizaciones absolutas de la instrucción de la causa en diversas etapas muy superiores al año y medio, lo que determina la consideración de dicha circunstancia atenuatoria como muy cualificada.



TERCERO.- En el presente caso valorando, primero, que concurre la antecedente circunstancia atenuatoria muy cualificada, que lo único que consta es la realización por el acusado de un acto aislado de posesión preordenada al tráfico de las demás sustancias estupefacientes intervenidas, considera la Sala ajustada la rebaja de la pena en un grado, por lo que que procede imponer a D. Lorenzo , la pena de 2 años de prisión, por reputarla acorde a la gravedad del hecho y a las circunstancias del acusado precedentemente expuestas; y ello, al entender que no concurre en el acusado causa, motivo o circunstancia alguna que aconseje exasperar dicha pena.

Asimismo significaremos que, al haber fijado en 15.085,344 euros el valor de la droga objeto del delito en el mercado ilícito, procede imponer a una multa de 8.000 euros de acuerdo con el parámetro dosimétrico precedentemente expuesto, que es el tanto del valor de la precitada sustancia estupefaciente, y ello, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la misma ( art. 53.2 del Código Penal).



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 127 y 374 del CP y de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal, procede decretar el comiso de la droga intervenida, a la que deberá darse el destino legalmente establecido. Por el contrario no podemos acordar el comiso del dinero intervenido al acusado (180 euros) ya que no se acreditó que procediera de la venta de sustancias estupefacientes, por lo que firme que sea la presente resolución deberá aplicarse tal suma dineraria al pago de la multa impuesta al condenado.



QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente debe ser condenada al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENANDO a D. Lorenzo , como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de 2 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 8.000 EUROS, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la misma, a la pena la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que deberá darse el destino legalmente establecido.

Mántenganse la medidas cautelares impuestas hasta que la presente resolución gane firmeza.

Firme que sea la presente resolución aplíquense los 650 euros intervenidos al acusado al pago de la multa impuesta.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.