Sentencia Penal Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1294/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.080.00.1-2014/0015903
Procedimiento Abreviado 1294/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Majadahonda
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2067/2014
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 327/2018
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PEREZ
D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ
Dª ANA ROSA NUÑEZ GALAN
_______________________________
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos registrados
como Procedimiento Abreviado nº 2067/14 (Rollo de Sala núm. 1294/2017), procedentes del Juzgado Mixto
nº 3 de Majadahonda, seguidos por un delito de apropiación indebida contra Dulce , con DNI núm. NUM000
, nacida en Narganes (Asturias) el día NUM001 de 1957, hijo de Juan Pablo y Enma , y cuya solvencia no
consta; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; D. Alberto , en calidad de representante de la comunidad
hereditaria de Dª Graciela y como Acusación particular, representado por el Procurador D. Santiago Chippirras
Sánchez y bajo la dirección técnica del Letrado D. Pablo Gómez de Travesedo Menéndez; y la citada acusada,
representada por el Procurador D. José María Rico Maesso y defendido por el Letrado D. Eugenio Romero
Berrocal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5º de dicho Código ; delito del que consideró responsable en concepto de autor a Dulce , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para la que pidió la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de una pena de multa de doce meses con una cuota diaria de 12 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como la condena a satisfacer las costas procesales. En sede de responsabilidad civil accesoria, pidió la condena de Dulce a que abone a la comunidad hereditaria de D. Celestino y de Dª Graciela la suma de 217.000 €, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- El Sr. Letrado de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.4 º, 5 º y 6º del Código Penal , en la redacción vigente en la época de los hechos; delito del que consideró responsable en concepto de autor a Dulce , sin el concurso de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, y para la que pidió la imposición de una pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de una pena de multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 30 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como la condena a satisfacer las costas procesales con inclusión de las devengadas por dicha acusación. Además, solicitó la condena de Dulce a que indemnice a la comunidad hereditaria de Dª Graciela en la cantidad de 122.787,93 €, más el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- El Sr. Letrado defensor de Dulce solicitó la libre absolución de su patrocinada.

II. HECHOS PROBADOS 1.1.- La acusada, Dulce , mayor de edad, sin antecedentes penales y funcionaria de la Agencia Tributaria, era sobrina carnal de D. Celestino , nacido el NUM002 de 1926. D. Celestino estaba casado con Dª Graciela , nacida a su vez el día NUM003 de 1917. El régimen económico del matrimonio de D.

Celestino y de Dª Graciela era de sociedad de gananciales.

1.2.1.- D. Celestino , pese a ser invidente, controlaba a la perfección sus intereses económicos y administraba el patrimonio ganancial, tomando personalmente todas las decisiones y tratando directamente con los empleados del Banco donde había aperturado las cuentas o libretas bancarias de las que eran titular junto con su esposa.

1.2.2.- Una de las mencionadas cuentas bancarias era la Libreta núm. NUM004 , de la entidad Bankia, cuenta que se abrió el día 8 de marzo de 2007. Los citados cónyuges eran cotitulares en el mismo Banco de una segunda cuenta de ahorro abierta el mismo día 8 de marzo, y cada uno de ellos titular individual de sendas cuentas de depósito que abrieron el día 10 de enero de 2008.

1.2.3.- Dª Graciela padecía osteoporosis y necesitó silla de ruedas durante varios años antes de su fallecimiento, que se produjo en el mes de marzo de 2013. Tanto por razones de edad como debido a la enfermedad de la Sra. Graciela , cuyo estado de salud se agravó a causa de un deterioro cognitivo, al menos desde comienzo del 2010 D. Celestino contrató los servicios de la sociedad Albor S.L. para obtener asistencia de cuidadoras que trabajasen en su domicilio.

1.2.4.- Los servicios de asistencia domiciliaria prestados por la sociedad Albor S.L. a Dª Graciela y a D. Celestino se abonaban mensualmente con cargo a la citada libreta núm. NUM004 de la entidad Bankia.

El promedio de la facturación mensual por dichos servicios durante el periodo comprendido entre enero 2010 y junio de 2012 fue de poco menos de 3.000 €. El último recibo se abonó con cargo a la mencionada libreta el día 18 de agosto de 2012, y ascendió a la cantidad de 6.440,15 €.

1.2.5.- En la Libreta núm. NUM004 se ingresaban al menos desde 2010 las dos pensiones públicas y una pensión derivada de un contrato de seguro privado que percibía D. Celestino . Los ingresos mensuales por dichas pensiones alcanzaban un promedio superior a los 2.800 €. Los últimos ingresos en la libreta por tales conceptos se produjeron, respectivamente, los días 26 de septiembre -pago de Seguros Generali-, 1 de octubre -pago de la pensión de la Seguridad Social-, y 20 de octubre de 2012 -pago de la pensión de Clases Pasivas-.

2.1- La acusada mantenía desde antiguo una relación personal muy estrecha con D. Celestino , quien tenía mucha confianza en su sobrina y la designó en Bankia como autorizada en las cuentas bancarias anteriormente indicadas, incluida la que era solo titularidad de Dª Graciela . Tal autorización se produjo en el año 2007. Además, era habitual que Dulce acompañase a su tío a la sucursal de Bankia para hacer gestiones y entrevistarse con empleados del Banco para obtener información, decidir sobre productos y realizar extracciones.

2.2.- En el contexto de dicha relación personal, Dulce se ocupó personalmente de procurar el cuidado de sus tíos en los últimos años de la vida de ambos, ocupación que se intensificó tras sufrir D. Celestino el día 23 de junio de 2012 una grave dolencia cardíaca que obligó a su hospitalización.

2.3.- A raíz del ingreso hospitalario de D. Celestino , la acusada se encargó directamente de la gestión de los intereses personales y económicos del mismo y de Dª Graciela . D. Celestino se mantuvo lúcido hasta su fallecimiento, que se produjo el día 8 de septiembre de 2012. El día 2 de Agosto de 2012, el Sr. Celestino otorgó testamento notarial en la Clínica donde se hallaba ingresado, instituyendo heredera única a Dulce , legando a sus hermanos una casa y todas las fincas rústicas sitas en el municipio de Narganes-Peñamellera Baja (Asturias) que le pertenecían con carácter privativo, y legando a su esposa, Dª Graciela , el usufructo universal vitalicio del resto de la herencia.

2.4.- A mediados de agosto de 2012, D. Celestino y su esposa ingresaron en el Centro Residencial Caser, lugar donde permanecieron prácticamente hasta sus respectivos fallecimientos. La estancia de ambos se abonó mediante recibos domiciliados en cuentas bancarias titularidad de los mismos. En concreto, primero con cargo a la libreta núm. NUM004 y después, a partir del mes de octubre de 2012, a cargo de la cuenta abierta a nombre de Dª Graciela en Bankia con el núm. NUM005 .

2.5.- Las dos pensiones de viudedad que le correspondieron a Dª Graciela tras el fallecimiento de su esposo y que se comenzaron a percibir a partir de octubre de 2012, se ingresaron en la cuenta núm. NUM005 . El importe total que se ingresó mensualmente hasta el fallecimiento de Dª Graciela era de unos 1.600 €.

3.1.- Desde que a petición de D. Celestino la acusada se hizo cargo de la gestión directa de los intereses de sus dos tíos en el mes de junio de 2012, la referida Dulce , actuando como autorizada en la Libreta núm. NUM004 , cuenta que a la sazón tenía un saldo de 214.000 €, realizó los traspasos y efectuó los pagos con cargo a la mencionada cuenta que a continuación especificamos: 1) El día 29 de junio de 2012 traspasó la cantidad de 2.000 € a una cuenta de la que ella era titular.

2) El día 6 de julio de 2012 traspasó la cantidad de 20.000 € a una cuenta de su titularidad.

3) El día 7 de julio de 2012 traspasó la cantidad de 25.000 € a una cuenta de su titularidad.

4) El día 8 de julio de 2012 traspasó igualmente la cantidad de 25.000 € a una cuenta de su titularidad.

5) El día 9 de julio de 2012 traspasó del mismo modo la cantidad de 25.000 € a una cuenta de su titularidad.

6) El día 23 de julio de 2012 extrajo en efectivo la suma de 5.000 €.

7) El día 27 de julio de 2012 extrajo en efectivo la suma de 10.000 €.

8) El día 14 de agosto de 2012 pagó en efectivo la cantidad de 2.000 €.

9) El día 15 de agosto de 2012 trasfirió a otra entidad bancaria la suma de 5.000 €, indicando en la operación como concepto 'obras casa', y como destinataria una hermana de D. Celestino .

10) El 17 de agosto de 2012 pagó en efectivo la cantidad de 1.000 €.

11) El 22 de agosto de 2012 pagó en efectivo la cantidad de 2.000 €.

13) El día 3 de septiembre de 2012 extrajo mediante traspaso la cantidad de 40.000 €., siendo la acusada destinataria o librada y señalando el concepto 'obras casa tío'.

14) El día 4 de septiembre de 2012 pagó en efectivo 2.000 €.

16) El día 10 de septiembre de 2012 pagó en efectivo 3.000 €.

17) El día 14 de diciembre de 2012 abonó con cargo a dicha cuenta la suma de 5.982 € indicando el concepto de testamentaría, suma que ingresó en una cuenta bancaria de la que era titular.

18) Antes, el día 16 de septiembre de 2012, y en circunstancias no determinadas, la acusada abrió una cuenta en Bankia a nombre de Dª Graciela con el número NUM005 , en la que figuraba como autorizada, y traspasó a dicha cuenta desde la núm. NUM004 la suma de 30.000 €.

3.2.- La acusada dispuso igualmente de la referida cuenta núm. NUM005 , realizando traspasos, reintegros y pagos con cargo a la misma. Entre otros, llevó a cabo los siguientes: 1) Los días 29 y 30 de noviembre de 2012, realizó cuatro traspasos por importes de 200 €, 650 €, 650 € y 100 €, indicando los conceptos respectivos de pago a Diana domingos de octubre, a Lourdes mañanas octubre, a Elena mañanas de octubre, y gastos varios.

2) El día 6 de noviembre de 2012 traspasó la cantidad de 20.000 € a una cuenta de su titularidad.

3) El día 16 de noviembre de 2012 extrajo 350 €, y el 30 de noviembre de ese año extrajo 600 €.

4) El día 20 de diciembre de 2012 realizó traspasos por importes de 600 € y de 200 €. En el primero indicó como concepto ' Lourdes cuidadora diciembre', y en el segundo 'lotería, cuidadora y gastos perfume'.

5) El 30 de enero de 2013 traspasó la cantidad de 800 € indicando el concepto de ' Lourdes , Elena una semana y varios'.

6) El día 27 de febrero de 2013 pagó en efectivo 800 €.

7) El día 26 de marzo de 2013 traspasó la cantidad de 575 € indicando como concepto '475 Elena y gastos varios'.

8) El día 27 de marzo de 2013 traspasó la cantidad de 4000 € indicando como concepto 'previsión gastos cuidadoras'.

9) El día 1 de abril de 2013 traspasó 2.500 € indicando como concepto 'gastos tutela Graciela '.

3.3- Tras el fallecimiento de Dª Graciela el día 30 de marzo de 2013, la acusada trasfirió el día 21 de mayo de ese año desde la cuenta bancaria núm. NUM006 , de la que era titular, a la cuenta núm. NUM005 la cantidad de 10.739 €, indicando como concepto de la operación 'regularización ingresos y gastos'.

4.1.- La acusada ha justificado gastos que cabe entender destinados al cuidado de sus tíos, o asociados a su dedicación a ese cuidado, y ello a partir del ingreso hospitalario de D. Celestino en junio de 2012. Tales gastos lo son por los siguientes conceptos y cuantías: a) Gastos de Farmacia por importe de 370 €; b) gastos en cafeterías y restaurantes por importe de 558 €; c) gastos de gasolina por importe de 729 €; d) gastos de taxi por importe de 64 €; e) gastos de teléfono por importe de 20 €; f) gastos de aparcamiento por importe de 215 €; g) gastos de comestibles por importe de 376 €, y (h) gastos hospitalarios y de funeraria que suman 484 €. Dichos gastos ascienden a 2.816 €.

Además, y en concreto referidos exclusivamente a los cuidados de Dª Graciela , la acusada destinó a comprar ropa, alimentos y productos de farmacia, la suma de 137,34 €, más 150 € de provisión de fondos a un Procurador para promover un expediente judicial de incapacitación de Dª Graciela , y más otros 180 € de gastos de inscripción en la tumba del Cementerio de Majadahonda. En total, 467,34 €.

La suma de todos los gastos señalados es de 3.283 €.

4.2.- La acusada dispuso que algunas cuidadoras que habían trabajado en el domicilio de sus tíos a través de la sociedad Albor S.L. continuasen haciéndolo tanto en el Hospital, en el caso de D. Celestino , como en el Centro Residencial Caser. De este modo, D. Celestino y Dª Graciela estuvieron atendidos adicionalmente por varias cuidadoras que se turnaban diariamente hasta sus respectivos fallecimientos. La cantidad total que Dulce abonó directamente a las cuidadoras en el periodo comprendido entre agosto de 2012 y marzo de 2013 fue de unos 15.000 €.

5) La acusada hizo suyas las cantidades obtenidas de las disposiciones consignadas en el número 3.1 que no destinó al cuidado de D. Celestino y de Dª Graciela , o bien a satisfacer obligaciones del patrimonio hereditario de éstos. Descontadas las sumas correspondientes a gastos que cabe entender razonablemente asociados a dicho cuidado o bien gastos relacionados con la gestión de los intereses de aquellos así como obligaciones hereditarias tras sus fallecimientos -puntos 4.1 y 4.2-, e igualmente la cantidad que restituyó por importe 10.739 €, durante el periodo al que se contraen los escritos de acusación la acusada se quedó para sí la suma total de 155.960 €.

La acusada no tenía autorización de D. Celestino para sacar dinero de la libreta núm. NUM004 , más allá del necesario para los cuidados de aquél y de su esposa y para la conservación del patrimonio ganancial.

6.- Los herederos abintestato de Dª Graciela son sus hermanas Dª Celia y Dª Eulalia , y sus sobrinos, Dª Esmeralda , Dª Eufrasia , D. Alberto , D. Eulogio , Dª Inés y D. Conrado .

7.1.- Además del saldo de la libreta núm. NUM004 a la fecha del fallecimiento de D. Celestino y del saldo de la cuenta núm. NUM005 a la del fallecimiento de Dª Graciela , el patrimonio ganancial de ambos estaba integrado por la propiedad del inmueble que constituía el domicilio conyugal, sito en la CALLE000 núm. NUM007 de Majadahonda, y de una plaza de garaje sita en el edificio.

7.2.- La acusada presentó en la Agencia Tributaria la declaración del impuesto sobre sucesiones de D. Celestino en el mes de noviembre de 2012. En dicha declaración, en el apartado correspondiente a la relación de bienes inmuebles, señaló el inmueble y la plaza de garaje sitos en la CALLE000 núm. NUM007 de Majadahonda, los cuales valoró, respectivamente, en las cantidades de 87.500 € y 6.000 €, y especificó que D Celestino era titular del 50% de los mismos. Las tres cuentas bancarias incluidas en dicha declaración, una de ellas la núm. NUM004 , sumaban en aquellas fechas un saldo de 20.045 €.

III.- MOTIVACION DE LA PRUEBA.- Los hechos declarados probados derivan de una apreciación crítica de las pruebas practicadas en el plenario.

I) En concreto, los consignados en el punto 1.1 se extraen de la hoja de antecedentes penales obrante al folio 200; en el caso del parentesco de la acusada con D. Celestino y la esposa de éste, Dª Graciela , se trata de hechos incontrovertidos y que además se extraen, junto a la edad del Sr. Celestino , del testamento notarial que figura por fotocopia a los folios 38 y ss. de los autos. También el régimen económico del matrimonio formado por el Sr. Celestino y la Sra. Graciela se infiere del citado testamento, además de haber sido expresamente reconocido por la acusada en su declaración en el plenario, al igual que reconoció que era funcionaria de la Agencia Tributaria. Respecto a la fecha de nacimiento de Dª Graciela , la misma se extrae de los escritos obrantes a los folios 284 y ss. de los autos, escritos en su día aportados por la representación procesal letrada de Dulce .

II) Los hechos descritos en el punto 1.2.1, resultan fundamentalmente del testimonio prestado por Dª Benita , empleada de Bankía que fue asesora personal de D. Celestino en la sucursal de Majadahonda. Dicha testigo destaca que el Sr. Celestino era muy celoso de su dinero, tenía una cabeza 'muy bien amueblada' y gobernaba a la perfección su patrimonio. También la testigo Sra. Gloria , que trabajó en el domicilio de D.

Celestino y de Dña. Graciela durante varios años indica que era D. Celestino quien le pagana a ella todos los meses. La condición de invidente de D. Celestino es un hecho incontrovertido.

III) Sobre las cuentas y/o libretas bancarias de la entidad Bankia a las que se refieren los hechos descritos en el punto 1.2.2, y singularmente la libreta núm. NUM004 , tales datos fácticos resultan acreditados mediante la certificación obrante al folio 344 de los autos y a través del testimonio de la Sra. Benita . No son hechos negados por la acusada.

IV) En cuanto a los hechos descritos en el punto 1.2.3., el deteriorado estado de salud de Dª Graciela es expresamente reconocido por la acusada y se extrae igualmente de la documentación obrante a los folios 284 y ss. de los autos y del testimonio prestado por Dª Araceli . La contratación de los servicios de la sociedad Albor S.L. por parte del Sr. Celestino resulta igualmente del testimonio prestado por Dª Amelia , directiva de dicha sociedad. La fijación del inicio de tales servicios al menos en el año 2010 es una opción prudente que está inequívocamente verificada a través del examen de los movimientos bancarios de la libreta núm.

NUM004 , cuya información se encuentra en el CD remitido por Bankia e incorporado a las actuaciones - la información de movimientos remitida comienza el día 4 de enero de 2010-. La acusada no discute estos hechos e incluso señala que el contrato con Albor S.L. se hizo en 2007.

V) El cobro a través de Banco de los servicios prestados por Albor S.L. -hechos descritos en el punto 1.2.4-, resulta acreditado por el testimonio de la Sra. Amelia y sobre todo a través de la comprobación de los correspondientes cargos en la libreta núm. NUM004 . De dicha comprobación se extrae la facturación mensual de Albor S.L. y su promedio en el periodo señalado, así como la fecha y el importe del último recibo domiciliado y abonado: 18 de agosto de 2012 por importe de 6.440,15 €.

VI.- Los extremos fácticos consignados en el punto 1.2.5 se extraen del examen de los movimientos de la libreta núm. NUM004 .

VII.- Los hechos relatados en el punto 2.1 resultan verificados a través del testimonio de la Sra. Amelia , por la certificación obrante al folio 344 de los autos y a raíz del confluyente testimonio prestado por la Sra.

Gloria . La información que se extrae de tales medios de prueba, unida a los significativos términos del testamento otorgado por D. Celestino el día 2 de Agosto de 2012 -donde el testador hace constar que Dulce se ha ocupado de su cuidado y del de su esposa durante los siete años anteriores-, corroboran lo declarado por la acusada en el plenario sobre la relación casi filial que le unió a D. Celestino .

VII.- a) Los hechos descritos en el punto 2.2 se extraen de la confluencia de los testimonios prestados por Dª Benita , Dª Araceli , Dª Lourdes , Dª Amelia y Dª Ofelia , así como del tenor del escrito obrante a los folios 284 y ss. y de las fechas de los actos de disposición realizados por la acusada en la libreta núm.

NUM004 . En concreto, la primera vez que la acusada aparece como disponente u ordenante en dicha libreta es el día 29 de junio de 2012, es decir, pocos días después de que D. Celestino sufriese el ataque cardíaco que motivó su ingreso hospitalario. La acusada declara en términos coincidentes con este fragmento de los hechos probados y añade que hasta el momento del infarto de D. Celestino ella no tocó las cuentas bancarias de sus tíos.

b) Como decimos, la acusada aparece por primera vez como disponente en la libreta núm. NUM004 el día 29 de junio de 2012, y declara que fue la primera ocasión en la que tocó una cuenta bancaria de sus tíos. No hay ninguna prueba de que antes de ese día lo hiciera, y los movimientos de las cuentas de las que eran titulares D. Celestino y Dª Graciela coinciden con lo declarado por la acusada en este punto.

Por lo tanto, no declaramos probado y excluimos como disposiciones decididas y realizadas por la causada en la citada libreta bancaria: Los 8.500 € que se corresponden con el día 12 de diciembre de 2011, disposición que está incluida en los dos escritos de acusación; e igualmente los 5.000 € que aparecen en el escrito de la Acusación particular y se corresponden al día 2 de abril de 2012, pues se trata de un abono y no de un cargo.

VIII.- Los hechos relatados en el punto 2.3 se han probado a través de los mismos medios de prueba señalados en el núm. VII, y coinciden con lo declarado por la acusada sobre tales extremos fácticos. También los documentos contractuales que figuran a los folios 280 y ss. de los autos, en los que aparece la acusada como persona que asiste a D Celestino y a Dª Graciela y firma por ellos, evidencian que Dulce se ocupaba de gestionar los intereses de sus tíos.

Por lo que se refiere al testamento otorgado por D. Celestino , consta una fotocopia del mismo a los folios 38 y ss. y no se ha controvertido su existencia y contenido. Sobre la lucidez del testador, la inferimos a partir del juicio de capacidad implícito efectuado por el Notario. Por lo demás, estos hechos coinciden con lo declarado por la acusada.

IX.- Los relatados en el punto 2.4 se ha acreditado por medio de los testimonios de D. Alberto , Dª Araceli , Dª Lourdes , Dª Brigida , Dª Amelia y Dª Ofelia . Además, constan por fotocopia los contratos perfeccionados con Caser Residencial S.A.U., a los que ya se ha hecho referencia anteriormente y que se firmaron por la acusada el día 16 de agosto de 2012. Por último, constan los pagos de los recibos girados por Caser Residencial S.A.U. en las indicadas cuentas bancarias.

X.- Los ingresos en la cuenta por los conceptos que se señalan en el punto 2.5 se extraen de los movimientos de dicha cuenta que constan en el documento digital remitido por Bankia y unido a los autos.

XI.- Los hechos descritos en el punto 3.1 de los declarados probados se desprenden de los movimientos de la libreta núm. NUM004 . La acusada no niega que llevase a cabo dichas disposiciones.

En concreto, los cinco primeros traspasos realizados -números 1 al 5 del punto 3.1-, por un importe total de 97.000 € se ingresaron en la cuenta bancaria abierta en Bankia con el núm. NUM006 y de la que era titular la acusada. Así se extrae, en lo que se refiere al destino de esos traspasos, de la documentación remitida por dicha entidad que obra en el Rollo de Sala.

Igualmente, consta el ingreso coetáneo de la cantidad indicada en el núm. 17), por importe de 5.982 €, en la cuenta núm. NUM008 , cuenta que era titular la acusada. Así se extrae del examen de los movimientos de ambas cuentas -los movimientos de la cuenta núm. NUM008 obran en el Rollo de Sala-.

Por lo que se refiere a la apertura en Bankia de la cuenta número NUM005 a nombre de Dª Graciela , constan los movimientos de dicha cuenta en el documento digital remitido por la entidad bancaria que figura en autos. El primer movimiento es de fecha 16 de septiembre de 2012, concretamente un ingreso de 30.000 € ordenado por la acusada el mismo día y que se corresponde con el traspaso de dicha suma desde la cuenta núm. núm. NUM004 . En la referida documentación remitida por Bankia figura en los movimientos de las dos cuentas implicadas en el traspaso el concepto 'nueva cuenta'.

Por lo tanto, se abrió la cuenta número NUM005 el día 16 de septiembre de 2012 con el referido ingreso ordenado por la acusada, y del examen de los movimientos de la cuenta mencionada se aprecia que la única persona que realiza disposiciones es Dulce . Habida cuenta además que Dª Graciela estaba ingresada en una residencia, no podía valerse por sí misma y sufría un grave deterioro cognitivo, la única conclusión es que fue la acusada la que aperturó la citada cuenta y se incluyó como autorizada. Al respecto, la acusada declara en el juicio que al fallecer su tío el Banco iba a cerrar las cuentas en las que aquél apareciese como titular, razón por la que ella abrió un nueva cuenta a Dª Graciela para que se ingresase su pensión y se pagase a Caser Residencial S.A.U., a las cuidadoras, al abogado del expediente de tutela, poderes notariales etc.; añadió que efectivamente ordenó el traspaso de los 30.000 € al abrir la cuenta.

La testigo Sra. Benita declaró que no sabía porqué la acusada estaba autorizada en la cuenta abierta a nombre de Dª Graciela , si bien reiteró que Dulce era la persona conocida por el Banco como autorizada en las cuentas de sus tíos y de plena confianza de D. Celestino .

La indeterminación de las anómalas circunstancias en las que se abrió la cuenta a nombre de la Sra.

Graciela en septiembre de 2012 no tiene transcendencia para nuestro enjuiciamiento, dado que es un hecho ajeno a las acusaciones formuladas.

XII.- Los extremos facticos descritos en el punto 3.2 se desprenden de los movimientos de la citada cuenta núm. NUM005 . Cabe destacar el traspaso de la cantidad de 20.000 € efectuado el día 6 de noviembre de 2012, que la acusada dirigió a la cuenta de la que era titular en Bankia con el núm. NUM006 . Así se extrae del examen de los movimientos de ambas cuentas.

XIII.- Los hechos relatados en el punto 3.3 se desprenden del correlativo examen de los respectivos movimientos de las cuentas bancarias implicadas en el traspaso. El traspaso se produce como afirma la acusada en el plenario, es decir, de una cuenta suya a la cuenta titularidad de D. Graciela , y no al revés como erróneamente mantiene la Acusación particular.

XIV.- Los hechos señalados en el punto 4.1 se derivan del análisis crítico de los documentos aportados por la acusada para justificar gastos relacionados con el cuidado de sus tíos. Tal documentación está fundamentalmente integran por los numerosísimos tickets y recibos obrantes a los folios 237 a 247, 249 a 251 y 354 a 360 de los autos. Muchos de los gastos que se presentan son rechazables o bien ciertamente discutibles, como por ejemplo gastos de gasolina y pagos de taxi en días muy posteriores al fallecimiento de D. Celestino , o bien pagos de café en una cafetería por importe de 1,5 € y pagos de garaje por importe de 1,40 €, los cuales tendrían sentido en un profesional que presta servicios y no en un familiar próximo y finalmente heredero. Hay incluso un ticket de una consumición en Rueda (Valladolid) el día 22 de julio de 2012. En cualquier caso, aun restando algunos gastos que no tienen fundamento, las sumas justificadas son de escasa entidad y se cifran aproximadamente en los términos declarados probados. Las magnitudes así calculadas no variarían significativamente sin restar los gastos que no hemos considerado justificados, de modo que no se trata de una cuestión trascendente para el enjuiciamiento.

Más problemas plantea la prueba de los hechos consignados en el punto 4.2, es decir, la determinación de los gastos abonados por la acusada a las cuidadoras que atendieron en el Hospital a D. Celestino y a éste y a su esposa Dª Graciela en la residencia donde estuvieron ingresados, así como el pago del último recibo por los servicios prestados por dichas cuidadoras a través de la sociedad Albor S.L., extremo éste que está relacionado con el punto 1.2.4 de los hechos probados.

El hecho de que la acusada dispuso y consiguió que las empleadas de Albor S.L. Dª Lourdes , Dª Ofelia y Dª Elena continuaran cuidando a sus tíos tanto en el hospital como en la residencia, pagándolas directamente y no a través de dicha sociedad, está acreditado mediante los testimonios de las citadas cuidadoras. También la existencia de una cuidadora de Dª Graciela en la residencia se extrae del testimonio prestado por su sobrina Dª Brigida , y el cese de los servicios de Albor S.L. a principios de agosto de 2012 se verifica a través del testimonio de la Sra. Amelia , lo que encaja cronológicamente con el último pago cargado en la cuenta bancaria núm. NUM004 en concepto de abono de los servicios prestados por dicha sociedad.

Ese cargo en cuenta es de fecha 18 de agosto de 2012 -hecho probado incluido en el punto 1.2.4-.

El anterior recibo girado por Albor S.L. se abonó en dicha libreta bancaria el día 20 de junio de 2012, por importe de 2.962 €. El recibo obrante al folio 248 de los autos, que fue reconocido por la Sra. Amelia en el plenario, tiene fecha de 27 de julio de 2012 aunque uno de los conceptos que integra alcanza cronológicamente hasta el día 3 de agosto. Otro abarca el mes de julio. La acusada declara en el juicio que en el mes de julio la factura por los cuidados de sus tíos se duplicó hasta 6000 €, lo que la asustó y por ello decidió pagar a Albor S.L. sin IVA y pagar a la Sra. Amelia contra el recibo que figura al filio 248, extremo que confirma dicha testigo en el plenario. Sin embargo, la suma del importe de dicho recibo y del cargo de 18 de agosto de 2012 implica que se pagó a Albor S.L. por diez días de junio, treinta de julio y tres días de agosto la cantidad de 12.437 €, más del doble de lo que indica la acusada.

Por lo demás, la suma de todos los recibos aportados por la acusada relativos a los pagos efectuados directamente a las cuidadoras Dª Lourdes , Dª Ofelia y Dª Elena -recibos obrantes a los folios 236, 329 y ss. de los autos- asciende a 8.300 €. La suma de dicha cantidad con la del recibo obrante al folio 248 de los autos, recibo que, aunque dudoso por las razones expuestas, damos por bueno en favor de la acusada, no supera los 15.000 €.

XV.- La determinación de la suma aproximada que la acusada hizo suya mediante las disposiciones declaradas probadas y que no se aplicaron al cuidado de sus tíos o que fueron ajenas a la satisfacción de gastos del patrimonio hereditario de aquellos, la hemos realizado restando los gastos justificados por la acusada de la suma total de las disposiciones que llevó a cabo en las respectivas cuentas bancarias de sus tíos, si bien computando una sola vez la disposición de los 30.000 € del día 16 de septiembre de 2012 -punto 3.1.18)-, y no duplicando dicha suma por el hecho de que aparezca en dos cuentas bancarias.

XVI.- Partiendo de los hechos declarados probados hasta el punto 4, incluido; examinado el comportamiento de Dulce desde una perspectiva diacrónica conjunta a partir del momento del ingreso hospitalario de D. Celestino , cuando, tal como dicha acusada reconoce, empezó a disponer de la libreta bancaria de sus tíos; y valorando singularmente, conforme a reglas de experiencia comunes, la manifiesta desproporción entre las cantidades de las que la acusada dispuso y las que aplicó al cuidado de sus tíos o bien a gastos asociados a la gestión de sus intereses, o incluso a gastos generados por la administración de los respectivos patrimonios hereditarios, todo ello nos conduce a la conclusión de que Dulce decidió hacer suyo la gran parte del dinero de la libreta núm. NUM004 tras tomar el control de los intereses de sus tíos y aprovechando su condición de autorizada; actuación que fue ajena al conocimiento y consentimiento de D.

Celestino , el cual solo autorizó a la acusada a sacar dinero de la libreta núm. NUM004 para destinarlo a sus cuidados y a los de su esposa, e incluso para la administración del patrimonio ganancial ante la imposibilidad de hacerlo personalmente por razones de salud.

La acusada dispuso en total de 184.982 € a partir del día 29 de junio de 2012 en la citada libreta bancaria. El saldo existente a esa fecha era de 216.517 €. Se trataba en ese momento de la única cuenta con fondos significativos, tal como cabe extraer de la documentación remitida por Bankia y de los datos de la declaración del impuesto de sucesiones del Sr. Celestino realizada por la propia acusada, incluida la valoración de los inmuebles propiedad de la sociedad de gananciales de D. Celestino y de Dª Graciela .

Por lo tanto, la acusada dispuso incluso de una cantidad de dinero superior a la que podría corresponderle tras la división del patrimonio postganancial derivada del fallecimiento de D. Celestino . En tal contexto, no cabe considerar razonable, dados los términos del testamento de D. Celestino y la ausencia de pruebas mínimamente consistentes de lo contrario, que dicho señor autorizase a la acusada a que se llevara para sí la gran parte del saldo de la única cuenta bancaria con un valor significativo.

Tal conclusión no se resiente como consecuencia de la aparición de dudas razonables derivadas del examen de la versión exculpatoria de la acusada. En efecto, los cuatro traspasos que realiza entre los días 6 a 9 de julio de 2012 a una cuenta de su exclusiva titularidad, por un importe total de 95.000 €, los explica la acusada invocando la voluntad de D. Celestino ; afirma que su tío decidió favorecer a su familia, les mandó abrir una cuenta y que ingresaran allí ese dinero con la condición de que cuidaran a D. Graciela y que no la faltara de nada; que el dinero era para ellos, pero con la condición de que no desatendieran a su tía. Añadió que al final no hizo falta destinar alguna parte de esa suma a los cuidados de Dª Graciela .

La acusada habla, por lo tanto, de una donación verbal del Sr. Celestino cuya prueba descansa en su declaración y en cierta medida en el testimonio prestado por su hermano D. Constantino , quien declara que por aquellas fechas abrieron un cuenta bancaria su madre, su hermana Dulce y él, ya que su tío quería favorecer a su familia y lo mandó así, para cuidar a Dª Graciela . Sin embargo, ambas declaraciones no concuerdan con el hecho de que los cuatro traspasos tuvieran por destino una cuenta bancaria de exclusiva titularidad de la acusada, ni tampoco encajan con el perfeccionismo y el rigor que caracterizaba al Sr. Celestino en la gestión de sus intereses y en los de su esposa. Tal perfeccionismo no es compatible con una insegura donación verbal que imponía obligaciones a los donatarios para asegurar el cuidado de su esposa inválida, cuando además solo un mes después D. Celestino otorga testamento notarial y designa heredera a la acusada sin condiciones, lega a su esposa el usufructo vitalicio de la herencia, y nada dice de los 95.000 € pese a tratarse de una suma perteneciente a la sociedad de gananciales, supuestamente destinada a asegurar el cuidado de su esposa y supuestamente donada previamente a familiares que sin embargo ya estaban específicamente favorecidos en el testamento.

Respecto a la suma de 40.000 € de la que dispuso Dulce el día 3 de septiembre de 2012, traspasándola a otra cuenta no determinada, la acusada declara que su tío, D. Celestino , quería favorecer a su hermana -la madre de Dulce -, que se había caído el tejado y parte de la primera planta de la casa de aquella y había que arreglarla. Añade que el dinero se ingresó en la cuenta de su madre, tras pasar por su hermano, y que no tiene facturas de las obras de la casa.

Ni siquiera D. Constantino avala la versión ofrecida por su hermana sobre este punto. No hay la más mínima prueba o indicio que apoye tal versión. Movimientos bancarios, facturas de obra, testigos de la voluntad de D. Celestino . En tales condiciones difícilmente pueden suscitarse una duda razonable que agriete la conclusión de que la acusada sencillamente decidió quedarse para sí con ese dinero.

Sobre la tercera suma más relevante, la disposición 30.000 € de fecha 16 de septiembre de 2012 que la acusada traspasó a la nueva cuenta núm. 2038- NUM005 abierta a nombre de Dª Graciela , es preciso destacar que de dicha cuenta Dulce traspasó a su vez 20.000 € el día 6 de noviembre de 2012 a otra de su exclusiva titularidad, lo que significa que de la libreta núm. NUM004 acabó traspasando indirectamente 20.000 € a una cuenta suya. Sobre el traspaso de los 30.000 € dice la acusada que no debía haberlo hecho, aunque señala que ella era heredera de D. Celestino , y sobre el de los 20.000 € afirma que los ingresó en una cuenta con sus hermanos y que después restituyó unos 10.000 €.

Salvo que en efecto se ha probado la restitución de 10.739 € en la cuenta bancaria abierta a nombre de D. Graciela tras el fallecimiento de ésta, ninguna duda razonable suscita el contenido de la declaración de la acusada respecto a que la disposición que realizó el día 16 de septiembre de 2012 y después de los 20.000 € el día 6 de noviembre de ese año, en este último caso a favor de una cuenta de su exclusiva titularidad, implicó el destino de esa última suma a su patrimonio.

Respeto a las restantes disposiciones declaradas probadas, la acusada asegura que eran para el pago de gastos varios para el cuidado y atención de sus tíos - gastos de hospital, de comida, de taxi, de parquin, de cuidadoras etc.-. Los gastos que hemos considerados acreditados, incluso algunos dudosamente imputables a la persona que se cuida por quien no actúa profesionalmente sino como familiar, los hemos descontado de la suma de tales disposiciones a fin de calcular precisamente la cantidad dineraria que la acusada se quedó para sí y no destinó a los fines para los que estaba autorizada, es decir, la gestión de los cuidados e intereses de D. Celestino y de Dª Graciela .

XVII.- Los hechos incluidos en el punto 6 de los declarados probados se han acreditado mediante el testimonio del Decreto del Secretario del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Majadahonda dictado con fecha 25 de octubre de 2013, en el procedimiento Abintestato núm. 485/2013.

XVIII.- Los hechos expuestos en el punto núm. 7.1 y 2 de los probados resultan de la documentación tributaria que obra a los folios 48 y ss. de los autos, cabiendo agregar que el domicilio de D. Celestino y de Dª Graciela que consta en los documentos aportados por la representación procesal de la acusada y que figuran a los folios 280 a 289 de los autos, es el ubicado en la CALLE000 núm. NUM007 de Majadahonda, e igualmente que constan pagos de recibos de la comunidad de propietarios de la finca sita en dicha calle en la libreta núm. NUM004 .

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTION PREVIA: Legitimación de D. Alberto para personarse como Acusación particular . La defensa letrada de Dulce plantea al comienzo de la sesión del plenario que el querellante no ha acreditado su condición de heredero de Dª Graciela , y anuda como pretensión que no se le admita como parte al Sr. Eulogio y se anulen las pruebas que ha aportado. Dicha objeción la plantea por primera vez la defensa de la acusada en el acto del juicio oral, pese a que el procedimiento se inició en el mes de septiembre de 2014 y Dulce declaró como investigada el día 1 de diciembre de dicho año. No obstante, el Letrado de la Acusación particular aportó en el juicio un testimonio del Decreto del Secretario del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Majadahonda dictado con fecha 25 de octubre de 2013, en el procedimiento Abintestato núm. 485/2013, en el que se declaró heredero de Dª Graciela , entre otros, a su sobrino D.

Alberto . Ninguna duda cabe de que el Sr. Alberto está legitimado para constituirse en parte acusadora, debiendo estarse a la jurisprudencia sobre la cuestión -por todas, STS núm. 18/2018, de 17 de enero , con abundante cita de doctrina legal-.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con los artículos 74.1 y 2 , y 250.1.5º, todos del Código Penal , en la redacción vigente en la época de los hechos enjuiciados. Tales hechos probados presentan rasgos muy semejantes con los casos resueltos en las SSTS núm. 923/2006, de 29 de septiembre , núm. 669/2007, de 17 de julio , núm. 997/2009, de 9 de octubre , y núm. 472/2017, de 22 de junio . La acusada hace suya, a través de una pluralidad de actos de disposición sobre una cuenta bancaria en la que está meramente autorizada, la mayor parte del saldo existente en dicha cuenta y cuyos fondos pertenecían en exclusiva a la sociedad de gananciales de la que eran titulares sus tíos D. Celestino y Dª Graciela , sin contar con el conocimiento y consentimiento de los mismos, y aplicando solo al cuidado de sus tíos y a la gestión de sus intereses patrimoniales y personales una ínfima parte del dinero que extrajo; y tras el fallecimiento del Sr. Celestino , sigue disponiendo en su favor y en perjuicio de la comunidad hereditaria postganacial, sin contar con el consentimiento de los coherederos. Este comportamiento, realizado con plena consciencia, es constitutivo del indiciado delito de apropiación indebida tal como ha considerado la jurisprudencia citada.

Por otra parte, concurren los elementos característicos de la continuidad delictiva ex. artículo 74.1 y 2 del Código Penal , que permiten sumar el conjunto de las disposiciones indebidas realizadas por la acusada en el periodo temporal que se acota en los hechos probados, a los efectos de integrar la tipicidad y determinar la pena. En el caso enjuiciado, tal suma nos sitúa en el subtipo agravado del artículo 250.1.5º de Código Penal , al exceder de 50.000 €. Ninguna de las disposiciones aisladamente consideradas supera dicha cantidad, lo que excluye la aplicación de la penalidad específica del delito continuado -por todas, STS núm. 40/2018, de 25 de enero , con abundante cita de doctrina legal-.

No cabe apreciar ninguno de los otros subtipos agravados enunciados en el artículo 250 del Código Penal que propugna la Acusación particular, por cierto sin ningún esfuerzo argumental. Respecto al previsto en el punto 1.4º, los hechos declarados probados no sostienen de ningún modo su aplicación; y en lo que se refiere al abuso de relaciones personales -núm. 1.6º-, estimamos que tampoco concurre por aplicación de la doctrina reflejada en las SSTS núm. 669/2007, de 17 de julio , y 53/2017, de 3 de febrero .



TERCERO.- Del referido delito continuado de estafa resulta responsable en concepto de autor la acusada, Dulce , y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 252 del Código Penal .



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Procede imponer a Dulce una pena de dos años de prisión y una pena de multa seis meses y 15 días, a razón de 8 € de cuota diaria. La pena prevista en los artículos 250 y 252 del Código Penal comprende de uno a seis años de prisión y una pena de multa de seis a doce meses. En la individualización de la pena, valoramos particularmente la objetiva dedicación de la acusada al cuidado de sus tíos, expresamente reconocida por D Celestino en su testamento, y su carácter de heredera del mismo, que objetivamente relativiza el perjuicio final causado.

Respecto a la cuota diaria de la pena de multa, si bien no se ha tratado probatoriamente la situación patrimonial de la acusada y sus cargas, consta que es funcionaria de la Agencia Tributaria y heredera de D. Celestino , por lo que la fijamos en diez euros. Según lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , debemos fijar la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.

Por último, conforme a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer a la acusada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- Con base en lo solicitado y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y ss. del Código Penal , Dulce debe reintegrar a la comunidad hereditaria de D. Celestino y Dª Graciela , la cantidad de 174.243 €, resultante de restar los 10.739 € que devolvió a los 184.982 € de los que dispuso.

Tal restitución lo es sin perjuicio de los derechos hereditarios que, en su caso, correspondan a Dulce en la herencia de D. Celestino , así como de su derecho a repercutir, igualmente en su caso, los gastos que acredite derivados del cuidado dispensado a los causantes o de los gastos realizados en beneficio de la mencionada comunidad hereditaria, cuestiones estas que corresponde resolver en el marco de la disolución de dicha comunidad hereditaria.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar a Dulce a satisfacer las costas procesales, incluidas las generadas por la Acusación particular.

En función de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dulce , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a una pena de dos años de prisión, y a una pena de multa de seis meses y 15 días, a razón de una cuota diaria de diez euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la dicha condena. La condenamos igualmente a que restituya a la comunidad hereditaria de D. Celestino y Dª Graciela la suma de 174.243 €, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Además, condenamos a Dulce a satisfacer las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.