Sentencia Penal Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 199/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 199/18-3
Procedimiento: Rollo Juicio Oral nº 80/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION001 (dimanante
de las Diligencias Urgentes-Juicio Rápido nº 5/17 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION002 )
S E N T E N C I A NÚM. 327/2018
Tribunal:
Magistrados
Francisco José Revuelta Muñoz (presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a 29 de octubre de 2018
Ha sido visto ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Marcelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de
DIRECCION001 en fecha 21 de noviembre de 2017, en el Rollo de Juicio Oral nº 80/17, dimanante de las
Diligencias Urgentes-Juicio Rápido nº 5/17 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION002 , seguido por
un presunto delito de acoso, frente a Marcelino .
Ha sido Ponente de esta resolución la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'Se declara probado que: El acusado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación análoga a la conyugal con Natividad , con domicilio en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , la cual finalizó en 2016, teniendo en común un hijo de 4 años de edad.

El acusado desde la ruptura de la relación, con intención de alterar su modo de actuar y menoscabar su ánimo, contacta en repetidas ocasiones con la víctima durante el día, bien por teléfono, bien en persona.

De forma que, si no coge el teléfono se persona en su domicilio y se justifica alegando que quiere saber cómo se encuentra el niño y si ha llegado a casa, lo que denota una voluntad de control por parte del acusado sobre el modo de proceder de la Sra. Natividad .

El día 26 de marzo de 2017, la Sra. Natividad , se dirigió al Bar DIRECCION003 y el acusado, como en otras ocasiones, la estaba sentado en la terraza esperándola; le preguntó por su hijo y volvió a hacerlo instantes después.

Una vez en su domicilio, el acusado acudió y llamó al interfono y al ver que no respondía, se puso enfrente de la ventana del comedor pidiéndole que sacara al hijo menor de ambos.

Después le escribió un whastapp diciéndole: 'Pues mañana, tranquila, que iré al Juzgado con todas la pruebas que tenga. Madre mía, se te va a caer el pelo'. Sobre las 18:00 horas, volvió a preguntarle por el menor.

En fecha no determinada, el Sr. Marcelino , llamó a los Mossos d#Esquadra para informarles que el hijo menor estaba solo en casa, siendo que éste estaba al cuidado de su hermana de 17 años, para que la madre del menor tuviera que volver a la vivienda necesariamente a requerimiento de los agentes'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): 'CONDENO A D. Marcelino como autor responsable de un delito de COACCIONES previsto y penado en el art. 172. TER CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de: -SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Se condena al acusado a la prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro, frecuentado por ella, a una distancia mínima de 250 metros, por un periodo de 2 años y 6 meses, así como a comunicarse con ella, por escrito, verbalmente o cualquier otro por el mismo periodo.

2.-Se condena en costas al acusado'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Marcelino , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido a trámite y conferido traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, se opusieron al mismo interesando la confirmación de la sentencia.

HECHOS PROBADOS Se admiten, a efectos de resolución del recurso, los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto frente a la sentencia que condena a Marcelino como autor de un delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal, tiene por objeto cuestionar, con invocación del principio de presunción de inocencia, la valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia, que al parecer del recurrente ha resultado insuficiente para tener por acreditada la culpabilidad.

Aunque en realidad el discurso apelativo versa sobre la falta de tipicidad penal de los hechos, pues, además de alegar que las comunicaciones y los contactos con la Sra. Natividad no tenían otro objeto que interesarse por el hijo menor de edad que ambos tienen en común, lo cual en caso alguno puede considerarse delito, el apelante considera no concurrente el elemento constitutivo del tipo penal en cuestión, consistente en la alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana de la Sra. Natividad . E interesa, por todo ello, la revocación del pronunciamiento de condena y que en su lugar se acuerde en esta alzada un pronunciamiento absolutorio.

Frente a ello se alzan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular que, interesando la confirmación de la sentencia, estiman correctamente valorada la prueba, así como acreditada la grave alteración de la vida cotidiana de la Sra. Natividad y los demás elementos constitutivos del injusto típico que ha sido objeto de juicio, alegando que las manifestaciones del recurrente no dejan de ser valoraciones subjetivas de la prueba.



SEGUNDO.- Centrados los términos del debate, la cuestión se cierne sobre el análisis de tipicidad penal de los hechos objeto de enjuiciamiento, y más concretamente, sobre si las conductas realizadas por el acusado desde la ruptura de la pareja en 2016 hasta marzo de 2017 llegaron a alterar de modo grave el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante.

Partamos de que la Juez de instancia sí declara probado que el acusado, entre 2016 -fecha de la ruptura de la pareja- y marzo de 2017, llevó a cabo de manera reiterada, incluso en un mismo día, contactos telefónicos y, para el caso de no atender el teléfono la denunciante, en persona con la misma acudiendo a su encuentro, así como esperas en las inmediaciones de su domicilio o lugares frecuentados por la denunciante, mensajes de whats app, y una acción en concreto que habría consistido en llamar a los mossos d'esquadra para informarles de que el hijo común estaba solo en casa, con el objeto de que la denunciante tuviera que volver a la vivienda a requerimiento de la Fuerza policial, siendo que en realidad el menor estaba al cuidado de su hermana de diecisiete años.

Parece entonces que la Juez ha otorgado plena fiabilidad a la declaración testifical de la Sra. Natividad que, además de libre de motivos espurios, entiende reforzada por las testificales practicadas.

Pruebas, esas mismas, que han servido a la juzgadora para poder tener plenamente acreditado que las conductas realizadas por la ex pareja de la Sra. Natividad llegaron a provocar en ésta, como exige el artículo 172 ter del Código Penal, una grave alteración en el desarrollo de su vida. Y lo considera así especialmente por la probanza del hecho, ya mencionado, e incorporado al relato fáctico de la sentencia, como es el de verse obligada a presentarse en su domicilio a requerimiento policial por haber puesto el acusado en conocimiento de los mossos d'esquadra que el hijo menor de edad que ambos tienen en común, estaba solo en casa, cuando lo cierto es que estaba durmiendo y al cuidado de su hermana de diecisiete años de edad.

Consecuentemente con todo lo anterior, la Juez estima colmadas las exigencias del tipo de acoso. La Sala, sin embargo, no comparte ni la valoración realizada para alcanzar tal conclusión, ni el razonamiento expresado para tal fin. Lo cierto es que, ante el resultado que ha derivado del elenco probatorio, se ha echado en falta un mayor esfuerzo en las acusaciones a la hora de acreditar el extremo de la grave alteración de la vida cotidiana, que no podemos estimar concurrente, visto lo visto.

Debiéramos recordar que la incorporación del delito de 'stalking' en nuestro ordenamiento penal vino de la mano de la reforma de la L.O 1/2015, de 30 de marzo, ubicándose dentro de los delitos contra la libertad.

Las razones de esta incorporación cabe buscarlas tanto en los déficits de tipificación de los tradicionales delitos contra las personas para hacer frente a este fenómeno, como en las experiencias reguladoras en Derecho Comparado, así como, finalmente, en el surgimiento de obligaciones de incriminación procedentes de instancias internacionales, en concreto, contenidas en el artículo 34 del Convenio de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul.

Pues bien, aunque es cierto que en relación a los medios o modalidades comisivas, la descripción dada a la norma por el legislador es bastante concreta, sin embargo, el mandato de determinación (sobre todo en un tipo penal de resultado como es el delito de acoso) no resulta del todo cumplido con la descripción normativa que se contiene en el artículo 172 ter, al requerir que la conducta lesiva contra la libertad de obrar de la víctima 'altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana' del sujeto pasivo.

Esta forma de describir el resultado en el delito de acoso recuerda en parte la referencia al perjuicio grave al desarrollo vital de la víctima al que se refiere el Código Penal alemán, el cual ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina de aquel país, justamente porque ha servido para incidir en las dudas que plantea la determinación del tipo. Es más, con ser cierto que el concepto de 'desarrollo vital' es más complejo de caracterizar que 'desarrollo de la vida cotidiana' (pues cabe que sea más polisémico) resta todavía la duda de si la alteración grave de la vida cotidiana de las personas, sin más, por mucho que sea grave, constituye un resultado suficientemente expresivo del desvalor que debe entrañar este tipo de conductas para merecer relevancia penal, permitiendo, por tanto, afirmar la concurrencia de merecimiento de pena.

En este sentido, puesto que de lo que se trata es de incriminar un patrón de comportamiento compuesto por conductas que, consideradas de manera singular, pueden no tener un efecto coartador de la libertad de obrar pero que, observadas en su conjunto sí deben tenerlo, quizá hubiera resultado útil, a efectos de hacer al resultado del delito, expresivo del real desvalor de resultado inherente al mismo, que éste requiriese que las distintas conductas descritas en el tipo causaran directamente una limitación trascendente de alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea su capacidad de decidir, ya su capacidad de actuar conforme a lo previamente decidido.

Es de desear que en el futuro próximo el legislador contemple la conveniencia de modificación de la redacción del elemento de resultado, contribuyendo a su mejor determinación. Hasta entonces, los operadores jurídicos tenemos que jugar con las cartas que nos han sido dadas, que, insistimos, en el caso del delito objeto de enjuiciamiento, no se caracterizan por su necesaria precisión, pero teniendo claro (en el caso particular de los jueces y tribunales encargados de enjuiciar) la necesidad de realizar interpretaciones restrictivas que eviten los excesos punitivos.

Al margen de lo anterior y aun cuando pueda parecer una obviedad, la Sala considera necesario recordar que en nuestro modelo acusatorio penal, corresponde a las acusaciones la carga de probar los hechos sobre los que se apoyen sus pretensiones acusatorias. Descendiendo del plano más general al particular, en el caso del delito de acoso que era objeto de acusación, correspondía a las acusaciones, tanto pública como particular, la carga de probar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos descritos en el repetido artículo 172 ter. De todos, incluido por tanto el tan ya mencionado elemento de resultado, pese a los inconvenientes apuntados en relación a su redacción sintáctica y semántica.

Y en este sentido, no solo en relación al caso particular sino en relación a otros supuestos a los que nos hemos enfrentado en vía de apelación, relativos al delito de acoso, hemos observado que las acusaciones vienen haciendo hincapié y volcando sus esfuerzos probatorios en acreditar la realidad de las conductas acosadoras (así como que éstas se integran en un plan sistemático y reiterado del sujeto activo), pero en cambio no inciden lo necesario en acreditar y trasladar al juzgador la proyección concreta que las conductas de contenido acosador han producido en el devenir cotidiano del sujeto pasivo.

Aspectos tan importantes tales sobre cómo era su vida antes de verse sometido a la acción del acosador, o qué aspectos concretos de su esfera personal y en que intensidad se han visto afectados. Sin estos ítems, resulta harto difícil poder calibrar si la alteración de las condiciones vitales y el desarrollo de la actividad cotidiana del sujeto pasivo se ha visto alterado 'gravemente' como exige el tipo penal. Debemos insistir en la necesidad de que, caso por caso, situacionalmente, se examinen y valoren las concretas condiciones personales de la presunta víctima (no toda persona reacciona igual ante unos mismos estímulos traumáticos ni dispone de los mismos resortes para afrontarlos) y los concretos costes emocionales, personales y sociales que la conducta acosadora le ha irrogado.

En el caso que nos ocupa, el escrito de recurso centra sus quejas en la falta de tipicidad penal de los hechos, en primer lugar porque los contactos con la Sra. Natividad según afirma el recurrente eran para interesarse por el hijo común menor de edad y por tanto no serían constitutivos de delito, y en segundo lugar porque no se produjo, o no se probó que se produjera, una alteración grave de la vida cotidiana de la denunciante.

Por su parte ésta, en su impugnación del recurso, alega que la alteración es evidente hasta el punto de que se vio impedida de relacionarse socialmente ya que tuvo que acudir a su domicilio por haber abandonado supuestamente al menor, o hasta el punto de haber sido fotografiada sin su permiso en otra ocasión, a título de ejemplo.

De otro lado, en la fundamentación jurídica de la sentencia se recoge como dicho por la denunciante en el plenario, aunque (s.e.u.o.) ni probado ni recogido en el apartado de hechos probados, que la misma asiste al psicólogo a raíz de los hechos siendo ello la gota que colma el vaso, y que está nerviosa porque el acusado no la deja vivir.

Enlazado con todo ello y sin perder la perspectiva del tipo penal concreto ante el que nos encontramos y del concreto elemento constitutivo del mismo que estamos analizando, esto es, la alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana, cabe realizar un breve apunte sobre el principio acusatorio en relación con los términos del debate planteado.

Y es que los jueces se ven obligados a respetar y observar una correlación adecuada entre los hechos que declaran probados y los hechos sobre los que se sostiene la acusación, pues de ello depende, a la postre, que pueda afirmarse que las personas acusadas habrían gozado de un proceso justo y con todas las garantías a cuya finalidad sirve, también, el principio acusatorio mencionado.

Traído al caso, si se atiende al contenido del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal (cuyas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el juicio sin introducir modificación alguna conforme le permite el artículo 786.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo la Conclusión relativa a la pena pero en todo caso dejando intacto el relato fáctico), se observa que no hay ni una sola referencia al elemento relativo al resultado de la acción típica, es decir, a las repercusiones de la conducta acosadora en la vida de la Sra.

Natividad . En cuanto a la acusación particular, ni siquiera formuló escrito de conclusiones provisionales.

Por otra parte, advertimos que la Juez incluye en la fundamentación jurídica, como relatado por la Sra.

Natividad , que se ha visto necesitada de ir al psicólogo como consecuencia de los hechos denunciados, y que se encuentra muy nerviosa. Sin embargo, ninguna prueba se ha traído por las acusaciones sobre este concreto particular que, como decimos y como no podía ser de otro modo, no consta como acreditado en el pasaje de Hechos Probados de la sentencia.

Tal información, la de la asistencia psicológica, que parecería relevante si fuera consecuencia de los hechos en relación con el elemento que venimos analizando, que sin duda hubiera servido para enriquecer y dotar de sustancia al resultado del delito, y que la Juez tiene por concurrente por el solo hecho de tener por probadas las conductas denunciadas, de las que colige que necesariamente ello tiene que afectar gravemente el devenir cotidiano de la Sra. Natividad , como decimos no ha sido recogida en el relato fáctico de la sentencia de instancia, ni ha sido valorada en la fundamentación jurídica, sino simplemente plasmada como contenido del relato aportado por la Sra. Natividad en el plenario.

Parece entonces que, pese a las manifestaciones de la Sra. Natividad en el acto del juicio, las acusaciones se despreocuparon de la carga que les incumbía de dejar bien perfilado el elemento del tipo penal relativo al resultado típico de la acción acosadora, enriqueciendo a tal fin sus conclusiones con los elementos que de manera contradictoria habían sido relevados en el debate plenario.

Nada se aportó como prueba, y nada se dijo en las conclusiones sobre las que pretendía hacer fundar su petición de condena la acusación pública (la acusación particular ni siquiera presentó escrito de conclusiones).

Y desde luego, el elemento que de manera un tanto forzada, al parecer de la Sala, pretende utilizar la Juez de instancia como sustento de la pretendida concurrencia del elemento de la alteración grave de la vida cotidiana de la víctima, consideramos que tampoco llena las expectativas típicas del delito, pues ser llamada por los mossos d'esquadra, que requeridos por el acusado, indagan sobre la situación del menor, comprobando al momento, tal como declararon en el plenario, que la situación era de normalidad pues el menor estaba durmiendo y al cuidado de su hermana de diecisiete años, muy próxima a la mayoría de edad, y que el elemento disonante no era otro que el propio acusado, con el que también se entrevistaron en esa misma diligencia, no consideramos que pueda ser entendido como elemento en virtud del cual la Sra. Natividad se viera obligada a cambiar sus hábitos cotidianos o a adoptar conductas evitativas respecto al acusado, o que la llevara a pensar, como así infiere la Juez, que pueda dar lugar a una intervención oficial sobre la custodia del menor, sin perjuicio, desde luego, del trastorno que pueden provocar, no lo obviamos, tales conductas.

Con estos mimbres, y al hilo de lo anterior, creemos, en contra de lo razonado en la sentencia de instancia, que no se han colmado las exigencias del tipo. Insistimos, el artículo 172 ter no configura un derecho a no ser molestado, un derecho a apartar a los demás de nuestra vida, equiparable al derecho a excluir la invasión en la intimidad domiciliaria o de las comunicaciones, eliminando cualquier contacto no consentido, sino que, considerado como un delito contra la libertad (y también desde su consideración como atentado contra la integridad moral) su aplicación debe orbitar sobre la fijación restrictiva del significado de grave alteración de la vida cotidiana, exigiendo la producción causal de una grave perturbación del orden de la vida diaria, evaluable objetivamente, de acuerdo con un parámetro general de la víctima, que para evitar excesos punitivos, debe complementarse, como en toda figura típica penal, con la exigencia de un mínimo contenido lesivo para el bien jurídico protegido.

Con arreglo a estas premisas, consideramos que el sustento de la decisión condenatoria que adopta la Juez de instancia identificando una grave alteración de las condiciones de vida de la denunciante, se ha basado en una valoración errónea de la prueba, sin perjuicio de que no formaba parte del relato de la acusación ninguna consecuencia de los hechos denunciados que permitiera apreciar esa grave alteración. En todo caso, estimamos que los hechos declarados probados, consentidos por las acusaciones, no encuentran encaje en el delito de acoso en los términos requeridos por el mismo.

Consecuentemente con ello procede, con estimación del recurso, revocar la sentencia de instancia y absolver al recurrente del delito del que venía siendo acusado.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION001 en fecha 21 de noviembre de 2017, cuya resolución REVOCAMOS, absolviendo al acusado de los hechos de los que venía siendo objeto de acusación en esta causa.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos