Sentencia Penal Nº 327/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 20/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 327/2019
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
MAGISTRADAS
Dª. Alejandra Dodero Martínez
D Luis Durban Sicilia
Juzgado de Instrucción nº 4 de El Ejido
Diligencias Previas nº 1716/13
Procedimiento Abreviado Nº57/18
Rollo de Sala nº 20/19
En la ciudad de Almería, a 5 de septiembre de 2019.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción num 4 de El Ejido,
seguida por delito de apropiación indebida.
Es acusado:
Geronimo , provisto de DNI NUM000 , natural de Dalias, vecino de El Ejido (Almería), nacido el día NUM001
de 1963, hijo de Higinio y Lourdes , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Alcoba López y defendido por la Letrada Sra. Miras Navarro.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y María , representada este por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Romera Castillo y defendida por la Letrada Sra. Abad García.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella presentada por María . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular que solicitaron la apertura del juicio oral y formularon acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 10 de julio de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, del acusado y de su Defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos descritos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252 en relación con el articulo 249 y 74 del Código Penal en la redacción vigente antes de la reforma pro LO 1/15, solicitando la imposición de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación, debiendo indemnizar a María en la cantidad de 14.869,95 euros mas intereses.

La Acusación Particular califico los hechos descritos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252 en su redacción anterior a la LO 1/15 , en relación a los artículos 250.1. 1 º, 4 º, 5 º y 6 º y articulo 74 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de 7 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 50 euros como cuota diaria, accesoria de inhabilitación, debiendo abonar a María el 50% de lo apropiado indebidamente que sera calculado en ejecución de sentencia, suma que no sera menor de 83.723,66 euros mas intereses, 50% de lo detraído o distraído del patrimonio ganancial por importe de 167.447,32 euros y de forma subsidiaria, que reintegre al patrimonio ganancial para su liquidación como activo de la sociedad, la cantidad de 167.447,32 euros.

La Defensa solicitó la libre absolución de su defendido.

Una vez se oyó al acusado en ejercicio de su derecho a la ultima palabra quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que Geronimo estuvo casado en régimen de sociedad de gananciales con María .

Con motivo de los problemas existentes en el matrimonio, Geronimo se marcho del domicilio familiar el día 21/10/10, cesando la convivencia de ambos.

En fecha 30/12/12 el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de El Ejido, dicto auto en el que fijo las medidas provisionales a adoptar, acordando entre otras la administración de los bienes gananciales hasta la liquidación del régimen de gananciales.

El encargado habitualmente de la gestión y administración de los invernaderos propiedad del matrimonio, era Geronimo , y en cumplimiento de lo acordado judicialmente, rindió cuentas a María de su gestión, llegando incluso a solicitar de la misma, autorización para suscribir un préstamo bancario, a lo que esta se opuso.

Por sentencia de fecha 28/03/12 se acordó la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges María y Geronimo , sentencia posteriormente aclarada por auto de 03/09/12.

Con fecha 11/10/12 se dicto sentencia por el Juzgado de Primera Instancia num 5 de El Ejido, en los autos de liquidación del régimen económico matrimonial num 774/11, en la que se declaró que las cuentas bancarias de la entidad Cajamar num NUM002 , cuenta NUM003 , y la cuenta de Unicaja num NUM004 , tenían carácter ganancial.

No consta acreditado que durante los años 2010, 2011, 2012 y 2013 el acusado, Geronimo , con animo de lucro y con la intención de ocasionar un perjuicio a la sociedad de gananciales, distrajera de forma definitiva dinero ganancial ocasionando daños de carácter económico o patrimonial a la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del CP por el que Geronimo ha sido acusado. Dicho articulo 252 del CP establece que serán castigados con las penas señaladas en el art. 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.

Como señalan las S STS nº25/08 o la nº 575/08 y la nº 152/16 la presunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito.

El TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: ' Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos' (FJ 2).' Tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prima facie y de plano, ha de señalarse que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que con el carácter de objetiva y directa, permita apreciar la existencia de elementos de juicio que en grado de certeza plena, revelen la realidad del delito de apropiación indebida objeto de acusación, y ello por cuanto, ya si lo anticipamos, consideramos que varios de los elementos esenciales sobre los que se estructura la acusación no han quedado debidamente acreditados. No esta acreditado, a nuestro juicio la presencia del necesario animo de lucro que requiere el elemento subjetivo del tipo en la actuación de Geronimo , ni el perjuicio patrimonial efectivo para la denunciante o para la sociedad de gananciales, por cuanto no consta acreditado que se haya producido una distracción definitiva del dinero ganancial originando otros daños de carácter económico o patrimonial.



SEGUNDO.- En cuanto al delito de apropiación indebida la STS de 17/06/19, sentencia nº 313/19 señala lo siguiente ' Conviene hacer una sucinta referencia a la doctrina de esta Sala recaída en torno al delito mencionado, para lo que haremos una referencia a la STS 370/2014, de 9 de mayo que con singular claridad resume el criterio de este tribunal. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. (.....) D e manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal, pues la distracción requiere una vocación de permanencia. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, de recuperación.En todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado, dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado. Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', que distingue el mero uso indebido (una modalidad de apropiación de uso no delictiva), de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'.

En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio , o la STS 938/98, de 8 de julio . No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ). La naturaleza de la sanción penal como 'ultima ratio', y el respeto al principio de tipicidad, impiden considerar que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario constituye, en nuestro derecho penal vigente, un delito de apropiación indebida. Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos, pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir, ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento solo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular'.

En cuanto a la posibilidad de comisión de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, fue objeto del Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005, a tenor de cual ' el régimen de la sociedad gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del CP '.

La razón de este Acuerdo y la controversia doctrinal existente dio lugar a que la Sala encargada del conocimiento del recurso, acordara la elevación de la cuestión al Pleno no jurisdiccional de la Sala II, para unificar los criterios dispares, reunión que tuvo lugar el día 25 de octubre de 2005, en la que se alcanzó el acuerdo antes referido que se plasmó en la Sentencia subsiguiente num 1013/2005 de 7 de noviembre que señaló que ' La sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc., de acuerdo al art. 1347 del Código civil . Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales ( art 1375 CC ) necesitando el consentimiento expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (art. 1377). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución (art. 1344) ( STS, Sala I, 12.6.1990 ). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts 1362 y ss. del CC , las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil'.

Por lo tanto, como apunta la STS de fecha 14 de febrero del año 2.013 : ' Se entiende que respecto a los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades, y para las finalidades establecidas en el Código Civil, en el que se prevé expresamente que los actos de disposición a título oneroso requerirán el consentimiento de ambos ( artículo 1377 Código Civil ).

A la vista de esta distinción habrá de concluirse que el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, aun cuando no se desarrolle en el ámbito societario, exigirá la pérdida definitiva del dinero o bienes fungibles objeto del delito para la comunidad o como en este caso, para la sociedad de gananciales, quedando excluidas del tipo aquellas conductas que no comporten una expropiación definitiva de los bienes que el sujeto activo dispone.



TERCERO: Proyectando los anteriores razonamientos al presente supuesto de autos, tenemos por un lado la acusación del Ministerio Fiscal que determina de forma concreta y precisa, los actos que a su juicio integrarían el delito objeto de acusación y que se centran exclusivamente en tres cantidades. Por un lado, la suma de 13.226,10 euros, como ganancias obtenidas de la explotación agrícola durante el año 2012 y que entiende que el acusado incorporo a su patrimonio personal. La cantidad de 597,52 euros procedente de una subvención de la explotación agrícola E-Coli que igualmente incorporo a su patrimonio personal y la suma de 1046,32 euros procedente de la devolución del IRPF de ese año.

La Acusación Particular en un escrito carente de sistemática y claridad, acudiendo a afirmaciones genéricas en muchos casos, y prescindiendo de la precisión exigible en el ámbito penal, afirma que el acusado, dejo de ingresar los beneficios de los dos invernaderos en la cuenta hasta ese momento familiar, y empezó a hacer los ingresos en la cuenta de Cajamar cuyos cuatro últimos números son NUM003 - cuenta que no olvidemos, el Juzgado de Primera Instancia declaró en sentencia que tenia carácter ganancial. Continua diciendo en su escrito que de la mencionada cuenta en el año 2010, transfirió a su hermano Carlos Ramón la cantidad de 30.000 euros mediante dos transferencias, y que efectuó distintas retiradas de dinero por importes de 3.650 euros, y de 3.040 euros, que cancelo una cuenta de la que era cotitular, junto con su hermano y padre, en CAJAMAR- cuenta que no tiene carácter ganancial- e ingreso la parte que le correspondía en la cuenta de su padre. Se indica que de la cuenta finalizada en NUM003 durante los años 2011-2014 el acusado realizo diversos reintegros que cuantifica y a su juicio no están justificados. Durante ese periodo de los ingresos recibidos por la actividad agrícola según las declaraciones de IRPF solo ingreso en la cuenta NUM003 una determinada cantidad, reteniendo para si la cantidad de 65.764,53 euros. En el año 2012 el acusado ingreso en una cuenta privativa el importe de la subvención Ecoli que era ganancial por importe de 1.195,07 euros. En 2013 ingreso la devolución de Hacienda pro IRPF del año 2012 en una cuenta privativa por importe de 6.425 euros.

Continua diciendo que ya en el año 2014 concertó un préstamo cuyos gastos de apertura e intereses fueron cargados en la cuenta ganancial NUM003 y que simulo la existencia de un contrato de alquiler por importe de 6.601,67 euros. A lo largo de su relato la Acusación Particular, confunde, a nuestro juicio, actuaciones que deberán ser analizadas desde el punto de vista penal, con otras cuya transcendencia es exclusivamente civil, como el cargo en una cuenta ganancial de gastos privativos del acusado.

El acusado en el plenario indico ' Todos los ingresos de los invernaderos durante el año 2012 no los ingreso en las cuentas familiares porque estaban al limite, tenían muchos créditos y la cuenta estaba al descubierto, se gastaba mucho en la casa, tuvo que pedir ayuda a su familia, a su padre y hermano porque se le iba todo al 'garete', y decidió ingresar el dinero que recibía de los invernaderos en una cuenta de Cajamar de donde pagaba a proveedores, trabajadores, y cargaba gastos de la explotación etc.. Todos los pagos los hacia con la cuenta nueva y en la cuenta en la que estaba su mujer no hacia pagos a proveedores. La declaración de la renta de 2013 la hicieron conjunta porque se separaron a partir de marzo, parte de la devolución lo ingreso en la cuenta familiar.

La cuenta NUM003 se hizo ganancial a partir de la separación. La subvención Ecoli que percibió al retirarse el pepino, la ingreso en la Caixa y se dio cuenta del error y se lo comunico a su mujer por burofax y le dijo que se había equivocado en lo de la subvención Ecoli, y que su parte se restara en la liquidación de gananciales, rindió cuentas a su mujer por burofax.' María se expreso en los siguientes términos ' Los beneficios de los invernaderos los ingresaba el acusado en la cuenta NUM003 , y gastaba también en sus asuntos. Ha contratado a un auditor y ha hecho las cuentas, dice que el se ha quedado con dinero de ella. Ha convivido con el acusado hasta el día 21/10/10, ese día se fue de la casa.

Presento la demanda en abril de 2011. Solicito la administración judicial de los bienes porque no tenia dinero en la cuenta. Se acordó la coadminsitración y rendición de cuentas, el no le ha comunicado antes de gastar el dinero lo que iba a hacer. Desde que se fue su marido y hasta las medidas provisionales en 2012, el aportaba 900 euros en la cuenta de la casa y fue restando hasta 600 euros mensuales. Se declaró cuentas gananciales las NUM002 , NUM003 y NUM004 . No puede disponer y acceder a la segunda cuenta, no le deja Cajamar. En la cuenta NUM002 solo hizo ingresos por importe de 10.000 euros, el resto de dinero de 2011 no sabe donde ha ido a parar. En dic de 2010 cierra una disposición a plazo fijo de 24.000 euros que compartía el acusado con sus hermanos, cuando la cierra no le dice lo que va a hacer con el dinero que le toca a el. Los extractos de NUM003 no sabe el destino de las cantidades que ha detraído en efectivo, no le ha justificado donde han ido a parar. Su marido se fue a vivir a un piso de alquiler, su marido ya tenia una nueva relación con otra persona. Se ha dedicado al cuidado de la familia y a los invernaderos desde el año 87 a 2010 cuando el se fue. Solo tienen un trabajador, no tienen tres. En el divorcio se acordó la coadminsitración de los invernaderos, ella no pudo hacer nada. Los actos de disposición necesitaban autorización, de hecho el quiso pedir un préstamo y le pidió permiso a ella y ella se negó porque no sabia a donde iba ese dinero. A los trabajadores se les pagaba en efectivo, a Donato . Los gastos de sus hijas se pagaban por transferencia bancaria, también los gastos familiares de luz, agua, teléfono etc. e impuestos etc.. , ella administraba la economía familiar. Los gastos de alimentación no sabría decir a cuanto ascendían, sacaba 1.600 euros mensuales para esos gastos, casi todos esos reintegros por ese importe los hacia ella, y si hacia falta mas sacaba mas.' Junto a estas declaraciones, obra en actuaciones las tres periciales, una aportada por la Acusación Particular, otra acordada por el Juzgado Instructor y una ultima aportada por la Defensa. Igualmente consta abundante documental entre la que se encuentra la rendición de cuentas que periódicamente Geronimo hacia y enviaba por Burofax a María (fol 347 en adelante), lo que a nuestro juicio revela una voluntad de transparencia y cumplimiento de lo acordado judicialmente, que minora sustancialmente - sino excluye- cualquier animo de apoderamiento ilícito, distracción u ocultación de su gestión.



CUARTO: Consideramos necesario poner de relieve, con carácter previo, pese a que dicha circunstancia es conocida por los profesionales que actúan en el presente procedimiento, a fin de ilustrar a los particulares que ejercen la Acusación Particular y al mismo acusado, que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ' Los informes o dictámenes periciales no vinculan en sus conclusiones a los Tribunales, salvo que se trate de pericias que respondan a conocimientos técnicos de carácter especial o sometidos a reglas científicas o leyes mecánicas, cuyos enunciados no se puedan alterar por el arbitrio o discrecionalidad de los jueces; los peritos aprecian, mediante máximas de experiencia y propias de su preparación, algún hecho y circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener en razón de su específica preparación jurídica. Por ello el perito debe explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones que tienen como destinatario al Juez. Y en este sentido el Juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas que las partes le hacen y finalmente lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1991 ). Por ello ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar su juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra otorgada en su libre valoración, requiere un juicio motivado'.

Dicho lo anterior, constatamos que la Acusación Privada se basa en el informe pericial de parte aportado por la misma, el Ministerio Fiscal, atiende a las conclusiones del perito de la Defensa, informe en el que también se basa la propia Defensa para negar la apropiación. Con relación al informe de la perito judicial, decir que no podemos acoger, en modo alguno, las conclusiones a las que llega, por resultarnos dicho informe, compuesto de tres folios, falto de rigor, entendemos que es incompleto, falta claridad, no se explican los procedimientos seguidos para llegar a la conclusión a la que llega, no se especifica la documentación examinada, no se informa de las actuaciones llevadas a cabo para comprobar las afirmaciones contenidas, y no se valora documentación obrante en actuaciones, una anterior a la emisión de su informe y otra aportada con posterioridad. Se le solicito pro el Juzgado de Instrucción que emitiera informe para determinar si hubo actividad fraudulenta por parte del acusado desde el 01/10/10 hasta la fecha del divorcio 28/03/12. Se limita la perito a examinar los movimientos de las cuentas declaradas gananciales, considerando salidas no justificadas las salidas de dinero de las cuentas sin justificación documental, pese a que en el procedimiento obran muchísimas justificaciones documentales que no han sido tenidas en cuenta, amen de diversa documentación contable que tampoco ha sido valorada. En la cuenta NUM002 - de la que son titulares tanto Geronimo como María - relaciona salidas de dinero sin justificación, olvidando que de dicha cuenta disponen indistintamente el uno y el otro. No podemos acogerlo. Por lo que se refiere al informe de la Acusación Particular, ha sido confeccionado teniendo en cuenta solo de forma parcial la documentación obrante en actuaciones hasta la fecha de emisión de su informe.

Así, indica el perito que ha examinado hasta el folio 1168 de las actuaciones y ha valorado determinados documentos aportados al procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial num 233/16, así como los relacionados en la pg 3 de su informe. No ha tenido en cuenta la numerosa documentación aportada por la Defensa con posterioridad, de la que dice solo ha valorado el certificado obrante al folio , porque le dio traslado del mismo la Acusación Particular, con lo que esta Sala se cuestiona si efectivamente ha tenido en cuenta o no toda la documentación aportada pues en el plenario manifestó ' las justificaciones documentales de la Defensa, posteriores a los folios especificados en su informe, no los ha tenido en cuenta'. Dicha cuestión no es en modo alguno baladí pues la esencia de la acusación se sustenta en dicho informe y ha quedado acreditado que se ha confeccionado con información parcial, sin englobar la totalidad de la documentación obrante en actuaciones. Pero es mas, de dicha documentación no se le ha dado traslado por la Acusación Particular para que la valorara, y pudiera en el plenario dar una explicación coherente y consistente sobre la misma y su influencia en el resultado o conlcusión a la que llega.

Por contra, el perito de la Defensa ha dispuesto de la totalidad de la documentación y realiza en su informe una serie de afirmaciones que compartimos plenamente. Por un lado indica que los informes de la perito judicial y de la Acusación Particular son muy limitados en el alcance de su trabajo- dicha circunstancia ya la anticipábamos- bien por falta de documentación o por la insuficiencia en la justificación de algunas disposiciones, lo que indudablemente afecta a la calidad de las conclusiones obtenidas. Por otro lado parecen asumir como única hipótesis de trabajo que cualquier disposición en efectivo por parte de algún titular de la cuenta se realiza con el animo de apropiarse indebidamente de fondos gananciales, obviando que el uso de efectivo por parte de cualquiera de ellos tenga un interés legitimo. El perito indica que el acusado ha obtenido de la Cooperativa anticipos a cuenta del genero que se materializan en la emisión de cheques ingresados en la cuenta, o endosados o destinado al pago de facturas de proveedores realizadas directamente por la Cooperativa, que lógicamente hay que detraer, y traspasos para dotar la cuenta del fondo operativo que el acusado mantiene en la cooperativa.. Dichos anticipos son compensados posteriormente en el momento de cobrar las liquidaciones, por lo que es habitual que muchas de las liquidaciones de genero realizadas pro la cooperativa no se correspondan con los ingresos bancarios realizados en dicha fecha ni por la citada cuantía. Esta realidad no ha sido valorada por el perito de la Acusación Particular, ni mucho menos por la perito judicial. El perito concluye que todos y cada uno de los cheques de anticipos y de liquidación de genero, salvo los endosados a un determinado proveedor- cuya condición de tal no es cuestionable ya que constan facturas- fueron ingresados en las cuentas examinadas que son las declaradas gananciales. Por lo que se refiere a las subvenciones, excepto la Ecoli, el resto de subvenciones se han ingresado en cuentas gananciales. La subvención ecoli que asciende a 1195,07 fue ingresado en una cuenta privativa por error- según indico Geronimo -, realidad que fue comunicada a María y se le dijo que por esa suma se compensaría en la liquidación de gananciales. No esta acreditado animo de apoderamiento definitivo de dicha suma, pues por otro lado hay determinadas cantidades- sueldo que como Presidente de la Cooperativa percibía- que fueron ingresadas en cuentas gananciales pese a que tras el divorcio eran privativas (fol 1372). En cuanto a la devolución de IRPF del ejercicio 2012, esta fue reintegrada en las cuentas gananciales, en la suma de 2.090,51 euros, resta por ingresar 2,13 euros, cantidad ínfima. No entendemos que constituya apoderamiento o distracción ilícita. (fol 1374). En cuanto a los prestamos familiares, indica el perito que analizadas las cuentas gananciales en el año 2009 se pudo comprobar que se realizaron ingresos mediante cheque o transferencia de fondos cuyo origen correspondía a familiares del acusado, por ello concluimos que su devolución no puede considerarse apropiación indebida de Geronimo . (fol 1375). Constata el perito que se han realizado traspaso de fondos entre cuentas gananciales y estos están debidamente cargados en las cuentas de origen y abonados en las cuentas de destino. Se han efectuado pagos con cargo a las cuentas gananciales que pertenecen al amito amillarar y a la actividad agrícola, examinándose de forma extensa, clara y precisa en los folios 1377 y siguientes. Se efectúa por el perito un analistas de los costes de la explotación agrícola teniendo en cuenta su extensión y el gasto medio que para una explotación de este tipo existe, para ello parte de los datos del INE, Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta, estación experimental de Cajamar y empresas del sector, datos recopilados en una publicación denominada 'Análisis de la Campaña Hortofruticola de Almería'.

Concluye que el coste acumulado desde 2010 a 2014 para una explotación de 1,42 hectáreas ascendería a 407.963,72 euros y el coste de la explotación agrícola del acusado y María ascendió a 379.278,87 euros, suma pagada de las cuentas gananciales el modo que se indica al folio 1386.

El perito se expreso en os siguientes términos en el plenario, ratificando su informe en su integridad ' Había dos informes previos que ha examinado para ver si las conclusiones eran coherentes entre si y si podían aportar algo. Uno y otro perito han seguido metodología diferente y conclusiones diferentes y por eso analizo toda la información que había, manejo toda la documentación del expediente y solicito a los bancos soporte informático de los extractos. Es habitual solicitar anticipos de dinero a cuenta de genero en las cooperativas. De la documentación ha comprobado que todos los anticipos han sido ingresados en la NUM003 . Hay anticipos en talones que se ingresan y otros se endosan a un proveedor y no se ingresa en la cuenta, también hay algunos gastos que pagaba la cooperativa por adelantado y aportaciones que hacia para los fondos operativos y obtener subvenciones. Ha comprobado todos los anticipos. Ha comprobado que de todos los cheques por liquidación de géneros ingresados en la cuenta, se ha detraído previamente los anticipos a cuenta. Los informes de los otros peritos no han tomado en cuenta los anticipos, la perito judicial en ningún caso y el de la acusación algunos si otros no, no se han analizado de forma exhaustiva todos los movimientos de las cuentas en estos informes..

Los reintegros en efectivo están destinados razonablemente al pago de la actividad agrícola. Cuando se saca dinero de caja es difícil saber el destino y entonces hay que acudir a criterios de razonabilidad, el acusado pagaba en efectivo, las retiradas van destinadas al sustento de la familia y de la actividad agrícola. Para ello hicieron una hipótesis y realizaron estudios del sector, sobre costes de la explotación en cada año y en atención a su superficie de invernaderos se ha partido de los gastos razonables. Partiendo de los gastos justificados y teniendo en cuenta los reintegros, concluyen que los gastos de la explotación del acusado estarían un 7% por debajo de los gastos de una explotación estándar. La otra hipótesis nos lleva a entender que todas las extracciones de dinero no fueran destinadas a pagar gastos de la explotación, y la conclusión era tan irreal que nos lleva a acoger la primera. Ha examinado las cuentas y el acusado ingreso las nominas de presidente de la cooperativa durante todo el año 2012. El perito de la acusación dice que hay ingresos del acusado que no ingresa en las cuentas gananciales. No esta de acuerdo con eso. Tienen exclusividad, y solo aporta a la cooperativa San Isidro, viendo todo lo que la cooperativa liquida como abonos realizados, son sus ingresos totales. No ha ingresado en otras cuentas, no sabe porque el perito de la acusación lo dice. Los otros peritos han realizado un es¡examen de cuentas muy genérico, no ha tenido en cuenta los anticipos que existen. Para analizar los endosos no ha tenido en cuenta las facturas pero si el modelo 347 del proveedor.. ' En definitiva, no se ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia recogida en el art 24 CE, habiendo quedado acreditado que el acusado no se ha apoderado de forma indebida de cantidad alguna, sin perjuicio de los reintegros que procedan en la liquidación de la sociedad de gananciales a favor de uno y otro cónyuge.



QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts.

239 y 240 LECr . , se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Geronimo del delito de apropiación indebida del que venia acusado, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.