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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 327/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 526/2021 de 16 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Girona
Ponente: ESCOBAR MARULANDA, JUAN GONZALO
Nº de sentencia: 327/2021
Núm. Cendoj: 17079370032021100186
Núm. Ecli: ES:APGI:2021:1076
Núm. Roj: SAP GI 1076:2021
Encabezamiento
Dª. SONIA LOSADA JAÉN
D. JUAN MORA LUCAS
D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA
En la ciudad de Girona a 16 de julio de 2021
Antecedentes
'
Fundamentos
1.2. Conviene comenzar reiterando que toda persona condenada tiene reconocido el derecho a la doble instancia penal. Así se recoge en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su Protocolo nº 7 del CEDH, firmado en Estrasburgo el día 22/11/1984, que establece en su artículo 2.1: 'Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley'. Por el contrario, no existe convenio internacional alguno que reconozca -en los mismos términos- a la acusación, ya sea pública, particular o popular, un pretendido derecho a intentar, por segunda o ulterior vez, obtener una condena contra el absuelto en primera instancia.
1.3.1. Advirtiendo el TEDH (sentencia Igual Coll c/. España, de 10/3/2009), que, al no existir en nuestro país un recurso de apelación sustanciado como un nuevo juicio completo ante el tribunal ad quem, resulta casi imposible la condena en segunda instancia de quien haya sido absuelto en la primera. Así, solo cabrá en el supuesto excepcional más arriba mencionado: cuando la condena se base en los mismos hechos declarados probados en la primera instancia, sin modificar en ellos ni una simple coma; es decir, por la vía de interpretarlos de un modo distinto desde un punto de vista jurídico. Como nos recuerda el TEDH, 'En las circunstancias particulares del caso, a saber, la absolución del demandante en primera instancia después de una audiencia pública, durante la cual varias pruebas, tanto documentales, como extractos bancarios de la cuenta de depósito judicial, y como la declaración del demandante, el Tribunal considera que su condena en apelación por la Audiencia Provincial, sin ser escuchado personalmente, no cumple con los requisitos de un juicio justo garantizado por el artículo 6 § 1 de la Convención' (Punto 37 de la citada STEDH Igual Coll c/. España).
1.3.2. En consonancia, la reforma de la LECrim, operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, introdujo en el artículo 790.2 la posibilidad de pedir la nulidad de sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba; pero, como no podía ser de otro modo, lo hizo basándose en aquel mismo principio pro reo, no tanto para crear una nueva vía que permitiese 'revisar' las sentencias de tal clase. Así, el punto IV de su Exposición de Motivos nos dice que 'Pese a que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece las oportunas previsiones orgánicas para la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la ausencia de regulación procesal del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, previa celebración de juicio ante dichos órganos judiciales, mantiene una situación insatisfactoria que, al tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los motivos del recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal'.
1.4. Venimos advirtiendo que lo anterior debe conducir, naturalmente, a extremar la cautela a la hora de convertir una decisión inicial absolutoria en una posible condena a posteriori, incluso si es por la vía de 'devolverla' a la primera instancia, para que sea allí donde se haga la modificación; una cautela que, además, obliga a interpretar restrictivamente las posibles causas de nulidad de las sentencias absolutorias.
1.5. Así, cuando la acusación pretenda la nulidad de una sentencia absolutoria por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se deberán citar las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Y cuando se alegue un supuesto error en la valoración de la prueba, deberá 'justificar' cumplidamente -esa es, precisamente, la expresión que usa el legislador; y equivale a 'acreditar', no a meramente 'proponer' o 'sugerir'- alguno de estos cuatro extremos: 1) que la resolución cuya nulidad se pretende no contiene los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión; 2) que alguno de esos razonamientos esenciales resulta absurdo, por contradecir abiertamente las reglas y principios del sentido común; 3) que alguno de esos razonamientos esenciales se opone a las verdades generales obvias, por todos conocidas; y 4) que la sentencia omite absolutamente valorar alguna prueba relevante para la tesis acusatoria, incluidas aquellas cuya nulidad fuera indebidamente declarada por el juez a quo (y así se justifique en la sentencia de apelación), con entidad suficiente como para poder alterar el sentido del fallo.
2.2. Alega el Ministerio Fiscal como un único motivo de impugnación de la sentencia un error manifiesto de valoración de la prueba provocador de una falta de racionalidad, al afirmar la sentencia, en referencia a D. Javier, que 'los agentes no pudieron identificar como autor ni en el lugar, ni en el acto del plenario' y que '... los agentes no le vieron la cara'. Manifiesta el Ministerio Fiscal que tales afirmaciones son irracionales toda vez que D. Javier fue detenido en el momento y lugar de los hechos. Considerando, en consecuencia, que ha quedado plenamente probado que el acusado, junto con otra persona cuya identidad no ha quedado acreditada, intentaban sustraer bienes ubicados en el remolque del vehículo tracto camión marca MAN matrícula ....YNR, sin que hubiese más personas en la zona.
2.3. En primer lugar, conviene recordar, junto con el Tribunal Constitucional ( STC 8-6-2015 (f5)) que 'El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de motivación adquiere mayor importancia cuando la Sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las Sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. De modo que la Sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su Fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6, 30/2006, de 30 de enero, FJ 5, 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6, ó 107/2011, de 20 de junio, FJ 2.)'.
2.4. Asimismo señala el Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad y falta de razonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.
2.5. Valoración racional que implica cuatro objetivos: '(a) el análisis individualizado de todos los medios de prueba practicados', lo que hace necesaria su individualización y descripción somera a lo largo de la resolución; '(b) la expresión del razonamiento inferencial', es decir, los criterios tenidos en cuenta para pasar del medio de prueba al hecho probado, porqué se estima más valioso un mecanismo probatorio que otro; '(c) la valoración conjunta de la prueba', lo que exige contrastar el resultado arrojado por cada medio de prueba con las hipótesis fácticas en lid, de modo que quepa declarar la mayor o menor compatibilidad de cada hipótesis con el cuadro probatorio'; y '(d) aplicar el estándar probatorio que dimana... del derecho a la presunción de inocencia', es decir, que la hipótesis de la acusación ha de contar con medios de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir contra elementos de prueba y que se excluya cualquier hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible.
3.2. De forma un poco más detalla, la sentencia viene a afirmar, en primer lugar, que no ha quedado debidamente acreditado que D. Hilario fuese la persona que huyó del lugar de los hechos.
3.2.1. Esta conclusión 'no existe prueba de cargo suficiente que permita acreditar que el acusado cometió el delito' viene motivada en la sentencia mediante la afirmación 'no existe testigo directo que lo viera en el lugar de los hechos'.
3.2.2. Como puede apreciarse, los propios Mossos d'Escuadra han explicado que para realizar la identificación miraron los antecedentes policiales que obraban del detenido, con el fin de ver si aparecían otras personas implicadas y sobre la base de esos archivos, realizaron la identificación de D. Hilario. En realidad, dedujeron su participación.
3.2.3. Esta explicación de la Jueza de Instancia permitiría considerar subjetivamente creíble la versión dada por los Mossos d'Esquadra, y a su vez, considerarla insuficiente para fundamentar la identificación de D. Hilario como partícipe del hecho a partir de la deducción efectuada. Un razonamiento que no pude ser tachado de absurdo, sino que parece lógico y racional y así lo ha entendido el Ministerio Fiscal, adhiriéndose a él.
3.3. La cuestión no es tan simple y clara cuando se refiere al segundo de los acusados, D. Javier. Y no lo es porque si bien la motivación parece ser la misma: no haber quedado probada su identificación, su significado no es claro. La motivación resulta ambigua.
3.3.1. Afirma la sentencia: 'La versión del acusado debe darse como válida al no haberse podido probar que el mismo fue quien intentó robar el camión, dado que los agentes no lo pudieron identificar como autor ni en el lugar ni en el acto del plenario, como viene exigiendo la jurisprudencia. El día de los hechos los agentes no le vieron la cara y al estar oscuro el lugar no pueden acreditar si fue el quien intentó cometer el delito o bien lo fue el otro individuo no identificado'.
3.3.2. No podría entenderse la frase en el sentido de que los Agentes de los Mossos d'Esquadra no pudieron identificar a D. Javier como la persona que estaba en aquel momento y lugar. De atribuirse ese significado acude razón al Ministerio Fiscal cuando afirma que la Juzgadora parte de un error manifiesto ya que 'los agentes tuvieron que verle la cara ya que no se les pierde de vista' y 'la detención del Sr Javier se produce in situ, esto es, como delincuente in fraganti'. Visionado el juicio resulta evidente que los agentes de los Mossos d'Esquadra no albergan ninguna duda sobre la identidad del acusado. La frase 'El día de los hechos los agentes no le vieron la cara', referida a D. Javier resulta ajena a la realidad. Claro que los agentes vieron la cara de D Javier esa madrugada. Lo detuvieron en el lugar de los hechos y lo condujeron a comisaría, donde procedieron a identificarlo y, como relataron ellos mismos, una vez identificado procedieron a mirar sus antecedentes penales. Por ello, de interpretar la sentencia en este sentido, acudiría razón al Ministerio Fiscal cuando afirma la existencia de un error manifiesto y procedería decretar su nulidad, por fallar el elemento '(b) la expresión del razonamiento inferencial', al no haber conexión alguna entre lo que se expresa por el medio de prueba (testimonio de los Mossos d'Esquadra) y el hecho que se infiere.
3.3.3. Sin embargo, esa misma frase puede interpretarse no en referencia a la identidad del acusado, sino referida al autor del robo. De tal forma que la frase utilizada en la sentencia vendría a manifestar lo siguiente: los agentes no pudieron identificar (al autor del robo), ni en el lugar ni en el acto del plenario, ... El día de los hechos los agentes no le vieron la cara (al autor del robo) y al estar oscuro el lugar no pueden acreditar si fue él (el autor del robo). Interpretación que en principio salva la objeción anterior.
3.4. Para proceder al análisis de la referida fundamentación, es importante resaltar que, en el caso de D. Javier las versiones de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 son claramente contradictorias con las del acusado. Mientras el acusado expresa que se encontraba con más personas en el área de servicios, vio como una persona que estaba cerca de él, rajó la lona de un camión y en ese instante apareció la policía y lo detuvo, huyendo el autor del hecho. Por su parte, los Agentes de los Mossos d'Esquadra manifiestan que estaban en un operativo de vigilancia, no había más personas en la zona, vieron luces que alumbraban entre los camiones y al aproximarse al camión, uno por cada punta del camión, el Agente con TIP NUM001 vio al detenido cortar la lona y al otro alumbrando y, al identificarse como policías, salieron corriendo, logrando capturar a D. Javier, huyendo el otro.
3.5. La cuestión, por tanto, se centra en la credibilidad que se le otorgue a cada una de las versiones. Y si, tras la indicada valoración de esas declaraciones, se han despejado todas las dudas razonables que impedirían una sentencia condenatoria. Una labor que como hemos indicado al inicio corresponde en exclusiva a la Jueza de Instancia, que es quien ha tenido la oportunidad de apreciar y valorar la prueba con todas las garantías.
3.6. Para esta valoración, es importante tener en cuenta que contrario a lo que manifiesta el Ministerio Fiscal, los Agentes de los Mossos d'Esquadra no gozan, en materia penal, de presunción de veracidad, por ser esta contraria al principio de presunción de inocencia. Las declaraciones de los agentes de policía pueden constituirse en pruebas testificales del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Prueba testifical que, con independencia de quien sea su autor, deben valorarse libremente y a conciencia Esta valoración en conciencia ha de estar debidamente razonada tal y como obliga el art. 120 de la Constitución Española y el razonamiento inductivo tal y como dice entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1994 ha de ser coherente. Es decir lógico, razonable y basado en la experiencia común del comportamiento humano. (ver SSTC de 28-11-1991 y de 3-1-1992; y del Tribunal Supremo de 11-6-1992).
3.7. Conviene igualmente recordar que el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad constituye un límite a la libre valoración de la actividad probatoria reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque apreciación en conciencia no quiere decir apreciación omnímoda o arbitraria, sino, en todo caso, ajustada a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos, de forma que el órgano de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales o absurdas, o bien sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia.
3.8. Aplicando las anteriores consideraciones al caso presente, se puede apreciar que la Jueza de Instancia incurre en una omisión, al no hacer explícita la estructura racional del discurso valorativo de la prueba, que le permite llegar a conclusión de la sentencia
3.9. Acude razón al Ministerio Fiscal, cuando afirma que sobre el relato de los Mossos d'Esquadra puede fundamentarse una sentencia condenatoria de D. Javier. Pero para ello, debe otorgarse plena credibilidad a sus declaraciones y no albergar ninguna duda razonable. Y así lo valora el Ministerio Fiscal por considerar, erróneamente, que la versión policial goza de presunción de veracidad.
3.10. Sin embargo, esta no es la conclusión de la Jueza. La Jueza no le otorga plena credibilidad a los Mossos d'Esquadra, considerando que se mantienen dudas razonables. En la sentencia se pueden apreciar dudas sobre: que fueron dos los autores del robo (versión de los Mossos), dudando la Jueza si fue solo uno (versión del acusado); que el acusado fue quien rajó la lona (versión policial), dudando si fue el tercero huido (versión del acusado); si no había más presencia de personas en la zona (versión policial), dudando si había más personas (versión del acusado). Como hemos indicado, la mayor o menor conformidad con la valoración realizada de las pruebas y las conclusiones que se extraen, no es causal de nulidad. El problema deviene cuando en esas conclusiones valorativas se han omitido las razones por las cuales se ha llegado a ellas (su fundamentación).
3.11. La consecuencia de no expresar la sentencia esa estructura racional que permite conectar el contenido de unas pruebas con un determinado relato fáctico ('(b) la expresión del razonamiento inferencial'), conduce a que se aprecie como arbitraria la sentencia. Por ello, con cierta sorpresa, el Ministerio Fiscal se pregunta: si los Mossos d'Esquadra lo ven rompiendo la lona y lo detienen en el acto, ¿cómo es que se absuelve? Sin que la sentencia clarifique el razonamiento de la Jueza para ello.
3.12. Esta ausencia de valoración individualizada, con indicación del razonamiento que lleva a la Jueza a las conclusiones, respecto de las declaraciones de D. Javier y de los Mossos d'Esquadra con TIP Ns NUM000 y NUM001, debe ser subsanada. Debiendo la Jueza de Instancia expresar de forma libre y en conciencia que elementos considera probados o no probados, indicando con claridad las razones que le llevan a ello; así como sobre las dudas razonables y cuáles son sus motivos.
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes personadas.
Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales, quien cuidará del cumplimiento de lo acordado.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.