Sentencia Penal Nº 327/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 98/2021 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934423,914934456

Fax: 914934639

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

GRUPO 6

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0192038

Procedimiento Abreviado 98/2021

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 2784/2019

SENTENCIA Nº 327/2021

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

Dª. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN ( PONENTE )

Dº JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA PAZ BATISTA GONZÁLEZ

En Madrid a 14 de junio de 2021.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa nº 2784/2019, rollo de Sala nº 98/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Anselmo, nacido en Colombia, el NUM007 de 1992, hijo de Aida, con pasaporte NUM008 con NIE NUM009, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, y en libertad provisional por la presente causa desde el 20 de diciembre de 2019, tras haber sido detenido el día 18 y puesto a disposición judicial; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilustrísimo Sr. Don Carlos Ballesteros Catalina, y dicho acusado, representado por el Procurador Don Leonardo Ruíz Benito y defendido por el Letrado Don José Orlando Espejo Barahona, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Rosario Esteban Meilán quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en el artículo 368 inciso primero y del artículo 374 del CP , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Anselmo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el citado la imposición de la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700 euros con un mesde responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así como al pago de las costas procesales causadas. Asimismo, solicitó, el comiso de la sustancia y dinero intervenido.

El Ministerio Fiscal además para asegurar la defensa del orden público y restablecer la vigencia de la norma infringida, solicito que la pena de prisión fuese sustituida una vez haya cumplido sus dos terceras partes, conforme establece el artículo 89.1 del CP, por la expulsión del acusado el territorio nacional, durante cinco años, según establece el artículo 89.5 del CP procediendo la sustitución de la pena impuesta al acusado en todo caso cuando este haya obtenido el grado o la libertad condicional.

SEGUNDO.-La Defensa del acusado, quien había solicitado la libre absolución en su escrito de calificación, modificó sus conclusiones en el juicio oral solicitando la aplicación en su caso del artículo 368 apartado 2º del Código Penal.Además, intereso la concurrencia de circunstancia modificativa de reparación del daño del artículo 21.5 del CP y del artículo 21.2 del mismo cuerpo legal. Y, en su caso, en Sentencia se resolviese sobre la suspensión de condena en virtud de lo establecido en el artículo 80.5 del CP.

Inmediatamente después las partes informaron por su orden y concedido al acusado del derecho a la última palabra declinó ejercer tal derecho.

Hechos

Probado y así se declara que sobre las 18:10 horas del día 18 de diciembre de 2019, Anselmo, mayor de edad y cuyos datos de filiación constan, sin antecedentes penales y en situación de estancia irregular en España, fue detenido por agentes de policía nacional en el intercambiador de la estación Príncipe Pío (Madrid) tras detectar los agentes en él nerviosismo por lo que se procedió a su identificación y en el cacheo de seguridad se le incautó una bolsa en su poder, oculta entre su ropa interior, donde hallaron:

. - 8 comprimidos de una sustancia la que debidamente analizada resulto ser MDMAcon un peso neto por comprimido de 0,419 g;

. - 3,693 g de ketamina con una pureza del 85,8% lo que hace un total de 3,139 g de ketamina pura;

. - 0, 338 g de cocaína con una pureza del 25,4% lo que hace un total de 0, 085 g de cocaína pura;

. -1,476 gramos de cannabis;

También le fueron incautadas 2 pastillas con un peso neto cada pastilla de 1,6 mg de una sustancia que debidamente analizada resulto ser LSD y que el acusado guardaba en su cartera monedero junto con 60 € en billetes (cuatro billetes de 10 € y 1 billete de 20 €), fruto de anteriores ventas.

La mayoría de dichas sustancias causan grave daño a la salud las que poseía el acusado dispuesta para su venta y hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 315, 32 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del Juicio oral consistió en: declaración del acusado, quien reconoció en el acto del juicio oral poseer la sustancia que le fue incautada, manifestando que se la vendieron así; que se iba a reunir con una amiga con la que se iba a ir de fiesta, insistiendo en que la sustancia era para su consumo, negando que la sustancia la tuviera dispuesta para su venta. Afirma ser consumidor habitual y haber estado ya en tratamiento de deshabituación; declaración del testigo Policía Nacional con número de carnet profesional NUM010,quien se ratificó en el atestado que levantaron como consecuencia de su intervención en la estación de metro Príncipe Pío, manifestando que cuando se encontraba patrullando observó como el detenido se ponía muy nervioso al ver la presencia policial, pues aunque él, iba de paisano, dos compañeros que realizaban igualmente las labores propias de su cargo iban de uniforme, observando en el acusado movimientos extraños al percatarse de la presencia policial por lo que le identificaron y en su cacheo le incautaron la sustancia estupefaciente que con posterioridad fue analizada así como el dinero intervenido, manifestando que la sustancia era para él y para facilitárselo a sus amigos. Que en calabozos le reconoció que en alguna ocasión había vendido;declaración del policía nacional con número de carnet profesional NUM011,quien ratificó el atestado policial que levantaron como consecuencia de su intervención, manifestado que el acusado al advertir la presencia policial se puso muy muy nervioso y además desprendía mucho olor a marihuana por lo que fue identificado y tras ser preguntado, negó llevar sustancia alguna, por lo que fue cacheado, siéndole incautada en el cacheo que se le practicó, entre su ropa interior, una bolsa con sustancias y en la cartera dos ' tripis ' y dinero fraccionado lo que les condujo a pensar que estaba vendiendo; les dijo que era para facilitárselo a unos amigos y a su otro compañero le dijo que esporádicamente se dedicaba a venderlo.

Documentaldada por reproducida por el Ministerio Fiscal referente a los folios de las actuaciones: 1 a 31, 32 a 63. Informe pericialdel Instituto Nacional de Toxicología, en el que se analizan las sustancias intervenidas al acusado el que no fue impugnado de contrario obrante a los folios 43 a 46.

A la vista pues de la prueba practicada apreciada en conciencia en conciencia por este tribunal a tenor de lo establecido en el artículo 741, ha quedado acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido expuestos en el relato fáctico de la presente sentencia y que, en consecuencia, el acusado fue sorprendido en posesión de 8 comprimidos de MDMA con un peso neto por comprimido de 0,419 g; de 3,693 g de ketamina con una pureza del 85,8% lo que hace un total de 3,139 g de ketamina pura; de 0, 338 g de cocaína con una pureza del 25,4% lo que hace un total de 0, 085 g de cocaína pura, y de 1,476 gramos de cannabis. Y que también le fueron incautadas 2 pastillas con un peso neto cada pastilla de 1,6 mg de LSD que el acusado guardaba en su cartera monedero junto con 60 € en billetes (cuatro billetes de 10 euros y un billete de 20 €).

SEGUNDO.-Calificación jurídica

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína; la ketamina, el LSD o el MDMA- constituyen una conducta sancionada en dicho precepto por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere ( STS 748/2002 de 23 de abril; 1470/2002 de 12 de septiembre; 829/2004 de 22 de junio). Así incluso el Mdma o sulfato de anfetamina, al igual que el clorhidrato de la misma sustancia, son sales de la anfetamina. Se trata, sin duda de sustancias gravemente peligrosas para la salud, con riesgo de producir psicosis paranoide de tipo alucinatorios y esquizofrénico, hemorragia cerebro meningea, deterioro mental, congestión cerebral y frecuente tendencia al suicidio; cuyo uso además provoca fácilmente dependencia psíquica ( STS 596/2005 de 9 de mayo).

En el presente caso el acusado reconoció poseer toda la sustancia que le fue incautada sin embargo dijo en el acto del juicio oral poseerla para su consumo y el de una amiga de la que no se ofrece datos.

Si bien es cierto, que la policía no presenció venta alguna, la policía intervino ante el nerviosismo que el acusado presentaba al advertir la presencia policial así como del fuerte olor a marihuana que desprendía, conforme testificaron en el acto del juicio oral los policías nacionales. Al tratarse de un delito de riesgo, no se exige la producción de un resultado material para la consumación del delito por haberse adelantado las barreras de protección, basta poseer las drogas con propósito de transmisión a terceros, aunque la transmisión no se haya efectuado de la posesión( STS 960/97, de uno de julio; 569/2004 de 3 mayo). Basta con demostrar suficientemente, es decir más allá de cualquier duda razonable, que el acusado poseía sustancias prohibidas, y que lo hacía con ánimo de traficar con ellas ( STS 1344/2005, de 31 octubre).

No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o trasmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para conservar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia propósito sin exigir ninguna materialización posterior de la conducta, es decir, la conducta típica se integraría con la sola detentación de la sustancia estupefaciente con un propósito serio de realizar la venta. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido ( STS 1013/2005 de 16 septiembre).

Al acusado se le ha considerado poseedor de la droga al detentar materialmente la misma, al ser sorprendido en posesión de 8 comprimidos de MDMA con un peso neto por comprimido de 0,419 g; de 3,693 g de ketamina con una pureza del 85,8% lo que hace un total de 3,139 g de ketamina pura; de 0, 338 g de cocaína con una pureza del 25,4% lo que hace un total de 0, 085 g de cocaína pura, y de 1,476 gramos de cannabis. Y que también le fueron incautadas 2 pastillas con un peso neto cada pastilla de 1,6 mg de LSD que el acusado guardaba en su cartera monedero junto con 60 € en billetes (cuatro billetes de 10 euros y un billete de 20 €). Por tanto, tenía la disponibilidad sobre ella, lo que permite conjugar los verbos del tipo favorecer y facilitar del artículo 368 del Código Penal ( STS 56/2009, de 3 febrero).

El hecho de ser el acusado consumidor de sustancias, aunque no se ha hecho un estudio claramente detallado de a qué sustancias es adicto, no inhabilita el citado consumo para la comisión del delito pues precisamente la experiencia demuestra que en muchas ocasiones el adicto acude al pequeño tráfico como fuente de financiación de su propio consumo, al que tiene que destinar importantes cantidades de dinero ( STS 658/2005 de 20 de mayo). Máxime cuando en el presente caso no se le conoce ni tampoco acredita una posición que le permita al acusado mantener el consumo que refiere.

El tránsito del acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes y en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo y si bien la simple posesión no constituye una presunción 'iuris tamtum' de que la misma vaya destinada al tráfico, tampoco el ser consumidor de la droga excluye de manera absoluta el propósito de traficar, pues la tenencia con la que el ánimo tendencial es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS 1074/2005 de 27 de septiembre).

Así pues, el ánimo de traficar es un elemento subjetivo cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, a través del reconocimiento como sucede en los casos de confesión del propio sujeto o por testigos que compraron la sustancia. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados por vía de un razonamiento lógico se llega a deducir cierta intención ( STS 844/2007 de 31 de octubre etc.)

Los indicios habitualmente utilizados son, como en el presente caso la cantidad de la sustancia aprendida y su distribución en unidades aptas para la venta inmediata (pastillas, bolsitas) por lo tanto, la cantidad y variedad de la total sustancia incautada y su distribución en unidades aptas para la venta inmediata concluye animo de traficar en el acusado.

Se afirma por el Tribunal Supremo que 'hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo, y que está objetivamente preordenada al tráfico, por exceder de las previsiones de consumo de un drogadicto' ( STS de 2 de enero de 1998), y una corriente jurisprudencial viene manteniendo que ha de atenderse a la cantidad que pueda consumirse en cinco días como máxima admisible para el autoconsumo atípico,aplicando para cada día la dosis media ordinaria, según la droga concreta de que se trate en cada caso ( STS de 28 de enero de 1993, 5 de junio de 1997 y 16 de setiembre de 1997).

En el caso de sustancias de diferente naturaleza -y esto reviste aquí singular interés- el cálculo se ha de realizar haciendo las correspondientes reducciones al número de dosis de consumo diario respecto de cada clase de estupefaciente ( SSTS 1986/2002, de 29 de noviembre; 934/2004, de 15 de julio; y 442/2005, de 11 de abril).

Procede recordar que tal y como se ha pronunciado el T.S, entre otras, en Sentencia 208/2014 de 10 de marzo, se ha advertido, desde la perspectiva de la fiscalización de la ketamina y de su inserción en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 del C. Penal, que se trata de una sustancia que causa daño a la salud, figurando actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS 1071/2011, de 11-10; y 713/2013, de 24-9).

Asimismo, el Pleno de esta Sala no ha establecido, a diferencia de otros supuestos en que sí lo ha hecho, cuál es la dosis de consumo diario de esta sustancia psicotrópica [...] atendiendo a su elevada nocividad y a tenor del supuesto analizado en la sentencia citada, la dosis de abuso habitual pudiera ser de unos 200 miligramos'. Por lo que la cantidad incautada según cuenta en el límite de la cantidadque pueda consumirse en cinco días como máxima admisible para el autoconsumo atípico.Sin embargo,no solamente se ocupa 3,693 g de ketamina con una pureza del 85,8% lo que hace un total de 3,139 g de ketamina pura sino que junto a ésta sustancia el acusado fue sorprendido en posesión de 8 comprimidos de MDMA con un peso neto por comprimido de 0,419 g; ; de 0, 338 g de cocaína con una pureza del 25,4% lo que hace un total de 0, 085 g de cocaína pura, y de 1,476 gramos de cannabis; y también le fueron incautadas 2 pastillas con un peso neto cada pastilla de 1,6 mg de LSD que el acusado guardaba en su cartera monedero junto con 60 € en billetes (cuatro billetes de 10 euros y un billete de 20 €). La variedad de la sustancia incautada en poder del acusado no permite entender que la sustancia estuviera dispuesta para su consumo sino y por el contrario dispuesta para su venta al poseer de todo tipo de sustancias para ofrecer. Además de lo ya expuesto sobre la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga intervenida conforme a la pericial practicada al no constar acreditado una fuente de ingresos que le permita la adquisición de las citadas sustancias lo que refleja un indicio más de que la sustancia aprendida la poseía para tráfico.

Igualmente debe tenerse en consideración: la actitud nerviosa del acusado cuando advirtió la presencia policial, conforme recogen los policías nacionales que declararon como testigos en el acto del juicio oral; la ocupación de cantidades de dinero fraccionadas junto a dos 'TRIPIS' (dosis de LSD drogas alucinógenas a la que antes hemos hecho referencia) dentro de la cartera del acusado etc.

Así pues, tanto la cantidad como la variedad de la totalidad de la droga aprendida y las circunstancias de la ocupación, distribución de la droga en diversas bolsitas, ocultas en su ropa interior con contenido diferente, junto con el dinero fraccionado intervenido dentro de la propia cartera junto con dos dosis de LDD (dos tripis) concluye las evidencias necesarias para entender la sustancia incautada la poseía el acusado con la intención de destinarla a la venta ( STS 1410/2004 de 9 de diciembre).

TERCERO.- Participación en el delito

Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Anselmo a tenor del art. 28 del Código Penal. Teniendo en cuenta la participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este tribunal, a la vista de la declaración del acusado, testificales de los agentes de policía que incautaron las diferentes sustancias en su poder que causan grave daño a la salud conforme a la pericial practicada distribuidas en dosis, lo que claramente permite inferir su disposición para el destino a su venta.

CUARTO.- Aplicación de pena

En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Toda vez que, aunque la Defensa solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P por el hecho de haber estado trabajando en un centro de deshabituación. Es lo cierto, primero que no ha quedado acreditado que haya trabajado el acusado en un centro de deshabituación. Y aún en el caso de que así fuera el fundamento de la citada circunstancia modificativa resulta incompatible con la aplicación pretendida. Pues la aplicación de la citada circunstancia sólo puede darse en aquellos delitos de resultado no de mera actividad como los delitos contra la salud pública. Máxime cuando es una atenuante fundada en razones objetivas de política criminal para premiar las conductas que hubieren servido para reparar el daño causado a la víctima o al menos disminuirlo, dando satisfacción a esta. Por lo que no llegamos a entender que daño ha reparado el acusado quien ni siquiera reconoció ante el tribunal poseer la droga para su venta, al haber negado en contraposición a lo alegado por su defensa la posesión para distribución a terceros.

En cuanto a la circunstancia modificativa del artículo 21.2 del CP grave adicción a las sustancias. Ya hemos expuesto que el acusado fue reconocido por médico forense, nada más ser detenido (folio 33) y en el citado informe médico, el forense señaló: como el acusado refiere consumo habitual de sustancias estupefacientes (cocaína, ketamina, MDA, LSD, y marihuana); se administró un comprimido de rivotril 2 mg. No se aprecia alteración de sus facultades intelectivas, ni volitivas en relación a los hechos.

Por lo que no puede ser apreciada la circunstancia modificativa invocada.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada ( STS de 30 marzo 3, 5 y 31 mayo, 19 junio, 18 julio, 22, 25 y 30 septiembre, 13 noviembre el 15 diciembre 2000, 4 enero, 21 marzo, 28 mayo, 18 junio, 16 julio, 8, 11 y 30 octubre, 10 y 21 diciembre 2000 1, 1 y 22 enero, 6, 14 y 27 febrero, 19 abril, 22 y 29 mayo 2002 entre otras) determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que esta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste agregar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia. Existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolida o mermada sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo de manera que el ansia de obtener la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol la restrinja o limite. Y dado que la prueba médico forense señala ' no se aprecia alteración de sus facultades intelectivas, ni volitivas en relación a los hechos '.Es por lo que no procede su aplicación.

No obstante, se solicitó por parte de la Defensa en fase de conclusiones la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368. 2 del CP .

El subtipo atenuado del art. 368.2 CP fue introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio. El Auto de la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014, declara que ' para la aplicación del art. 368.2 del CP , dos son los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hechoy las circunstancias personales del culpable'.La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito'.

Conforme a Jurisprudencia del TS ya consolidada en torno a dicho precepto -entre cuyas primeras resoluciones cabe citar las de 32/2011, de 25 de enero;51/2011, de 11 de febrero;448/2011, de 19 de mayo; 570/2012, de 29 de junio; o 6115/2012 de 27 septiembre; sintetizada en la STS nº 873/2012 de 5 de noviembre ; y seguida por otras como la 852/2013 de 14 de noviembre - dicho precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando una de las alternativas: de menor antijuridicidad (escasa entidad del hecho) o de menor culpabilidad (circunstancias personales del culpable) pero siempre mediante una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada.

Así, pues, el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal, que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo,sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción, que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso( STS 04-11-11 ). '

La escasa entidad del hecho no equivale a la escasa cuantía de la droga ocupada, al no tratarse de una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369. 5ª CP, como una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369. 5ª); y cantidad superlativa (art. 370). Ya que el art. 368.2 se mueve en un plano no coincidente con esa especie de gradación.

El parámetro de la escasa cuantía es uno de los criterios que la ley toma en consideración de forma relevante para medir la antijuridicidad en este tipo delictivo, no es el único, al manejarse también otros, como la naturaleza de la sustancia; la mayor o menor afectación de la salud; los medios utilizados; la intervención plural organizada o puramente individual; la realización de labores secundarias como de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; el suministro de droga por motivaciones compasivas; las actuaciones puntuales y esporádicas que no suponen dedicación o ajenas a móviles lucrativos; o las condiciones del destinatario de la droga, entre otras.

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Considerando el TS que juegan un papel secundario en dicho tipo, al ser su clave principal la escasa entidad del hecho, y que por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de favorables circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido.

En aplicación de dicha doctrina considera este Tribunal es de aplicación el párrafo segundo, del artículo 368 del CP, teniendo en cuenta se trata de un hecho puntual del acusado, quien carecía de antecedentes penales al tiempo de la comisión del hecho delictivo. Además, aunque la sustancia incautada causa grave daño a la salud y fue muy variada el tipo de sustancia intervenida, la cantidad ocupada se encuentra dentro de una conducta aislada al no haberse acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. Por lo expuesto entendemos que, al constar acreditado el consumo de sustancias por parte del acusado, al menos esporádicamente, dentro de un entorno del que desconocemos cuál es su medio económico para sufragar su adicción, bien pudiera ser este la venta al menudeo por lo menos en el presente caso y en consecuencia es de aplicación el precepto invocado.

Así pues y teniendo en cuenta la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del CP consideramos de aplicación la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de, atendiendo al valor que hubiera alcanzado en el mercado ilícito la sustancia intervenida 158 € de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días.

En cuanto a la aplicación del artículo 89 del código penal se interesa por el Ministerio Fiscal que la pena de prisión sea sustituida por su expulsión del territorio nacional una vez haya cumplido los 2/3 de la condena, durante cinco años conforme al artículo 89.5 del CP, procediendo la citada sustitución en todo caso cuando este haya obtenido el tercer grado o la libertad condicional. Sin embargo, sobre tal extremo nada se le preguntó al acusado. Por lo que resulta improcedente el pronunciamiento en este momento procesal al no haber sido interrogado el acusado sobre su expulsión del territorio nacional por lo que resultaría en este momento procesal un pronunciamiento sobre tal extremo desproporcionado. No obstante, consta se encuentra irregular en España por lo que en fase de ejecución de sentencia una vez firme se resolverá lo procedente previa audiencia del acusado.

La defensa por el contrario solicitó la suspensión de la pena en virtud de lo establecido en el artículo 80.5 del CP. A tenor de lo establecido en el artículo 82 del CP. Sin embargo, en este momento procesal no es posible tampoco el pronunciamiento sobre suspensión de condena y mucho menos por la circunstancia invocada, al no constar la premisa fáctica necesaria para la aplicación del precepto como es que ' el penado hubiese cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de la sustancia señaladas en el número dos del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centros servicio público privado debidamente acreditado homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión', por lo que en este momento procesal no es posible el pronunciamiento del tribunal sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena al no cumplirse los presupuestos fácticos para la aplicación del precepto.

CUARTO -Costas y comiso

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que el acusado deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento.

Asimismo, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ( art. 374 del CP) y demás efectos intervenidos.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Anselmo cuyos datos de filiación constan, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay multa de 158 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago. Pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, así como la destrucción de la misma, una vez firme la presente resolución y comiso del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de la sentencia para su resolución por el TSJ de la Comunidad de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.