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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 327/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 103/2020 de 29 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: RASILLO LOPEZ, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 327/2021
Núm. Cendoj: 28079370292021100274
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8634
Núm. Roj: SAP M 8634:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
audienciaprovincial_sec29@madrid.org
A
37051530
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial el procedimiento número 103/20, procedente del Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid, PAB 289/17, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de estafa y apropiación indebida, contra el acusado
Antecedentes
El MINISTERIO FISCAL formuló escrito de acusación calificando los hechos como un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP en relación con el 250.5 CP, redacción vigente a la fecha de los hechos. Responde el acusado D. Moises como autor del artículo 28 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP caso de impago. Como responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dª Gracia en 200.000 dólares más los intereses correspondientes, con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil GGM INVESTMENTS SARL
La Acusación particular constituida por Dª Gracia formuló escrito de acusación, calificando los hechos como un delito de estafa previsto y penado en los arts 248 y 250.1, 5ª y 6ª CP, del que es autor el acusado D. Moises, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando al pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 € con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP caso de impago. Como responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dª Gracia en la cantidad de 215.00= dólares, más los intereses correspondientes a dicha cantidad con responsabilidad personal subsidiaria de la mercantil GGM INVESTMENTS SARL.
Hechos
De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el día 29 de julio de 2013 el acusado D. Moises, mayor de edad, nacido el día NUM000/1984, con DNI núm. NUM001 y antecedentes penales no computables en esta causa, como administrador de la sociedad GGM INVESTMENTS SARL, suscribió en Madrid, con Dª Gracia contrato privado de comisión en virtud de cual esta entregó a GGM la cantidad de 200.000 $ dólares americanos para que esta mercantil invirtiera esa cantidad en su propio nombre. La inversión generaría intereses trimestrales que se irían abonando y al final, se pagaría el principal y los intereses
En el contrato, que tenía una duración de 5 años, expresamente se estableció que:
1) la comitente confiaba en las cualidades profesionales de GGM y conocía, aceptaba y asumía los riesgos que pueden derivarse de la inversión, reconociendo aquella haber recibido información suficiente de los servicios de GGM. Asimismo, la Comitente indicaba a GGM su interés en preservar capital y de invertir en activos de alto riesgo, así como el interés de preservar el principal de la inversión y que ello le genere intereses anuales liquidables como mínimo 2 veces al año.
2) GGM se comprometía a llevar a cabo la inversión en su propio nombre y a devolver a la comitente la cantidad que resulte de la inversión.
La inversión generaba varios intereses trimestrales y al final se pagaría el principal y los intereses
Esta cantidad entregada por Dª Gracia, junto con otras aportadas por otros inversores, fue destinada por el acusado, a la empresa de financiación GGM Capital SA y a la sociedad del sector de hostelería La Boquería SARL.
El acusado, en cumplimiento de los acordado por las partes, entregó a Dª Gracia un bono y ha pagado a Dª Gracia los siguientes intereses:
* El 20 de noviembre de 2013, 4.553,84 $ USA.
* El 25 de febrero de 2014, 3.626,95 $
* El 16 de junio de 2014, 2.686,22 € correspondientes del mes de mayo de 2014.
* El 4 noviembre de 2014, 2.902,12 € que correspondían a los intereses de agosto de ese año.
* El 8 de diciembre de 2014, 2.932,47 € correspondientes a los intereses de noviembre de 2015
* El 27 de marzo de 2015, el equivalente a 3.626,95 €, correspondiendo a los intereses de febrero de 2015.
* El 3 de septiembre de 2015, 3.117,31 €, correspondientes a los intereses del mes de mayo de ese año.
* El 15 de diciembre de 2015, 2.700,06 $ USA, correspondientes a los intereses de agosto 2015
Ante la demora en el pago de los intereses, Dª Gracia el 9 de abril de 2015 comunicó al acusado que no iba a proceder a la renovación de la comisión, solicitándole la devolución del capital, informándole el acusado los problemas que habían surgidos con la inversión y que tanto GGM como La Boquería habían entrado en concurso de acreedores e intentando buscar una solución para el pago, llegando a establecer un calendario de pagos, sin que ello se haya producido.
Dª Gracia antes de esta relación no conocía al acusado, que era un sobrino de una amiga del esposo de Dª Gracia.
Fundamentos
La defensa del acusado al inicio del juicio oral denunció la falta de competencia objetiva del Tribuna por existir en el contrato una cláusula de sumisión a la jurisdicción de los Tribunales de Luxemburgo, que serían los competentes para conocer de la denuncia.
Como se resolvió en juicio, la cuestión no puede acogerse. La jurisdicción criminal es siempre improrrogable ( artículo 8 LECrim), por lo que las partes no pueden alterar la previamente fijada en la ley en ninguna de sus variantes: objetiva, funcional o territorial, mediante la sumisión expresa o tácita.
Por otra parte, reconocido por el acusado y por la querellante que el contrato se firmó en Madrid, indicando además esta última que previamente se reunió con el acusado en un hotel situado en las calle Goya y Velázquez de Madrid, los órganos judiciales penales de esta ciudad son los competentes para el conocimiento del delito de estafa y/o apropiación indebida objeto de acusación, con arreglo con el principio de la ubicuidad, asumido por el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de Acuerdo de 3 de febrero de 2005. 'el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'.
El Ministerio Fiscal califica los hechos como un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP redacción anterior a la LO 1/2015, vigente al tiempo de los hechos (actual artículo 253 CP). Sostiene el Ministerio Fiscal en sus hechos, que el acusado ni ha entregado la cantidad objeto de comisión a la perjudicada ni ha justificado debidamente el destino dado a la misma, disponiendo en su propio beneficio del metálico recibido, pues las empresas en las que pudo invertir el dinero, la Boquería y GM CAPITAL son de su propiedad.
La Acusación particular entiende que los hechos constituyen un delio de estafa, diciendo que el acusado se presentó ante Dª Gracia como un gestor de total confianza y credibilidad, proponiéndole la suscripción de un contrato de comisión, estando presidido el devenir de la relación contractual presidida por el engaño, pues no solo no ha pagado los intereses pactados, sino que tampoco ha devuelto el capital inicial aportado por Dª Gracia. El acusado no ha justificado qué ha hecho con el dinero entregado por la querellante, no aportando los balances, administradores y objeto social de las sociedades en la que dice haber invertido ese dinero
Cuando se trataba de dinero u otras cosas fungibles, entendió el Tribunal Supremo ( STS 185/20, de 20 de mayo) esta Sala, en interpretación del precepto en su redacción anterior, que el delito de apropiación indebida requería que el autor ejecutara un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.
La distracción, como modalidad típica a que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP vigente a la fecha de los hechos (ahora en el 253), no se cometía con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo que el sujeto conociera que excedía sus atribuciones al actuar como lo hizo y que con ello suprimía las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.
En una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que condensa la STS 163/2016 de 2 de marzo, y otras posteriores como las SSTS 244/2016 de 30 de marzo, 332/2016 de 20 de abril, 683/2016 de 26 de julio; 29/2018 de 18 de enero; 129/2018 de 20 de marzo; 152 /2018 de 2 de abril; 346/2018 de 11 de julio, sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero.
Se reconoce por todas las partes que el acusado, como administrador de su empresa GGM INVESTMENTS SARL, y Dª Gracia suscribieron el 29 de julio de 2013 un contrato de comisión en virtud del cual la comitente entregaba 200.000 $ americanos para su inversión por parte de la comisionista en su propio nombre, obligándose al pago de un interés del 7,5% anual, a pagar trimestralmente, y al término del contrato a la devolución de la cantidad que resulte la inversión.
No es discutido tampoco que Dª Gracia entregó los 200.000 $ (o más exactamente 199,950,87 $, según refleja el documento obrante la folio 214) y que el acusado la fue pagando los intereses que se reflejan en los hechos probados, indicando la querellante que el primer año los pagos fueron realizados puntualmente pero que empezaron a demorarse y que el último pago fue el realizado el 15 de diciembre de 2015 (2.700,06 $ USA, correspondientes a los intereses de agosto de ese año).
Contrariamente a lo que se sostiene por el Ministerio Fiscal, sí se procedió a invertir el dinero entregado por Dª Gracia. Lo hizo en el restaurante La Boquería de Luxemburgo, empresa que era el 100% de GGM INVESTMENTS SARL, lo que justificó en instrucción (244 a 246). Negocio en el que invirtió no solo el dinero dado por Dª Gracia sino el de inversores (el acusado habla de su padre, su tía, su mujer y otras personas) como resulta del importe de lo invertido, superior a la cantidad entregada por la querellante. Se trataba de un negocio nuevo pero el acusado estaba convencido de su éxito, ya que se trataba de un edificio ante el Parlamento europeo y solo se pidió el dinero cuya ya existía la adjudicación. La querellante conoció antes de la inversión la finalidad de la misma, como dice el acusado que le informó que invertiría en un grupo de restauración, que acusado, que es un emprendedor, estaba buscando financiación para ese restaurante y que ella no le pidió detalles. Dª Gracia ha declarado que ella no preguntó en qué iba a invertir el dinero, que era una persona recomendada por una amiga de su marido y que le causó buena impresión, hasta el punto de recomendárselo a sus hermanas y que por ello no preguntó. Pero reconoce que el acusado le entregó un bono en el que se detallaba que el dinero estaba invertido en el restaurante La Boquería, dando detalles del mismo.
En conclusión, el acusado invirtió el dinero entregado por la querellante y que le rindió cuentas, informándole del negocio en el que invirtió, sin que la querellante mostrara objeción alguna a esa inversión ni solicitar más información.
No puede decirse que fuera un mal negocio. Al menos no lo fue el primer año, en el que Dª Gracia recibió los intereses pactados. Es verdad que, con algo de demora, pero los percibió, lo que evidencia que el negocio era existente y daba beneficios que permitían el pago de intereses. Lo que sucedió es que el negocio después fue mal, terminado en una situación de concurso.
Las acusaciones insisten en que Dª Gracia buscaba una inversión sin riesgo que le permitiera recuperar al final el capital, indicándose en el contrato su interés en preservar el capital y la no inversión en activos de alto riesgo. Pero el acusado insiste que él consideraba que la inversión en La Boquería era segura y exitosa y que lo que ocurrió es que ha sido víctima de una competencia desleal, habiéndose quedado las personas que trabajaban en el restaurante y el competidor de la misma calle, con él. El hecho de que el acusado o su defensa haya presentado en instrucción un escrito en el que se diga que las mercantiles La Boqueria SARL y DGGM Capital tuvieron problemas de tesorería, entrando en un concurso, no puede llevar a concluir que la inversión era inidónea en el momento de hacerse. El juicio valorativo de la inversión debe a hacerse con los datos que existían de la sociedad La Boquería SARL y del proyecto de restauración en el momento de realizarse la inversión, que como cualquier inversión no estaba exenta de riesgos.
No hay prueba de que fuera, a priori, una inversión arriesgada. En todo caso, la inadecuada elección de la inversión, que ha llevado a perder el capital (eventualidad que se contemplaba en el contrato y era asumida por la querellante), no puede constituir un delito de apropiación, que no puede identificarse con un simple incumplimiento de contratos. Se puede hablar de incumplimiento de la propia obligación; pero no de una apropiación de las cantidades que se recibieron para su inversión en un negocio de restauración, que se hizo, siendo informada la comitente, a la que hizo llegar el bono acreditativo de la inversión, como así se reconoció en juicio por Dª Gracia, si bien, inexplicablemente no se aporta entre los documentos presentados por la Acusación particular.
De manera que hubo inversión, por lo que no hay apropiación de la cantidad recibida para ello, habiéndose dado el destino pactado. Será en el ámbito civil donde, en su caso, deberá discutirse si la entidad comisionista fue diligente en la elección de la inversión (cuyos riesgos eran aceptados por la comitente como se estipuló en el contrato), y la posible responsabilidad de aquella; así como si, a la vista de la pérdida de la inversión, existe una obligación de devolver el capital dados los términos del objeto del contrato.
Ciertamente hay en la causa documentos en los que el acusado reconoce la obligación de devolver a Dª Gracia los intereses y el capital, llegándose incluso a establecer unos plazos que no fueron cumplidos, según explica el acusado por no tener dinero. Pero no está tan claro que deba devolver el principal, pues a lo que se obligaba GGM INVESTMENTS SARL es 'a devolver a la Comitente la cantidad que resulte de la inversión' y si ésta se ha perdido, por haber entrado La Boquería en concurso, no habrá, en principio, cantidad alguna a devolver, al menos por ese título. Insistimos que se trata de una cuestión puramente civil, siendo esta jurisdicción donde se deberá resolver y donde deberá debatirse la diligencia de la comisionista y su responsabilidad en caso de existir una actuación negligente.
El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su alma, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.
Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008). El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997, entre otras).
La jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12-96, 20-7-98, 17-9-99y 19-6-00), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS Sala 2ª de 15-3).
Ahora bien, como recuerda la antes citada STS núm. 885/2008 el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exigencia inexcusable, como ya se ha dicho, para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas.
Se exige, pues, que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1242/2006 de 20 de diciembre: '
En la Sentencia 341/2007 de 27/04/2007 se dice:
Por otro lado, es necesario un cierto contenido de las apariencias engañosas generadas por parte del autor. Así en la STS 753/2007 de 12/04/2007 se indica que: '...
Pues bien, no ha quedado probado ese engaño. No había relación de confianza con el acusado, a quien ni la querellante ni su esposo conocían, del que solo habían oído hablar a una amiga del esposo. Nada más. Quizá hubiere una confianza con esta amiga -tía abuela del acusado-, pero no con el acusado, a quien conoció con ocasión de buscar una inversión para su dinero al no encontrar ningún producto rentable en la banca tradicional.
En cuanto a la apariencia de éxito profesional, no hay ningún dato que permita sostener que los artículos que sobre el mismo aparecían en Internet fueren realizados o encargados por él. Pero además de trata de artículos posteriores al contrato, por lo que en modo alguno esa 'buena prensa' podía influir en la querellante.
Por otra parte, la querellante reconoce que no pidió al acusado ninguna información sobre el negocio en el que se iba a invertir su dinero e incluso no se acercó a ver el restaurante hasta después de entrar en concurso y cerrar.
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No existe ninguna circunstancia, hecho o acontecimiento, más allá del impago, que permita sostener que el acusado al tiempo de contactar con Dª Gracia y de firmar el contrato de comisión tuvieran intención de quedarse con el dinero y no cumplir sus obligaciones, pues si ello fuera así no tiene ningún sentido que se paguen los intereses de dos años y medio, cesando en el momento en que la empresa donde se realizó la inversión comenzó a mal. La falta de pago de intereses posteriores o del capital o la parte que correspondiera, bien puede ser un incumplimiento sobrevenido del contrato por parte del acusado o de su sociedad. En ningún caso es suficiente para sostener racionalmente el engaño precedente. Insistimos que el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; siendo ésta exigencia inexcusable del delito de estafa.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Moises del delito de apropiación indebida y estafa por los que viene acusado y, en consecuencia, ABSOLVER a la entidad GGM INVESTMENTS SARL de la responsabilidad civil reclamada; declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.