Sentencia Penal Nº 327/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Rec 310/2021 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

SECCION APELACION PENAL

VALENCIA

NIG: 12135-41-2-2020-0002250

Rollo de Apelación Nº 310/2021

Procedimiento Ordinario Nº 36/2020

Audiencia Provincial de Castellón

Sección Primera

Procedimiento Ordinario Nº 231/2020

Juzgado de Instrucción Nº 5 DIRECCION000

SENTENCIA Nº 327/2021

Iltmo. Sr. Presidente

D. Carlos Climent Durán

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Antonio Ferrer Gutiérrez

Dª Carmen Llombart Pérez

En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de noviembre dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 211/2021, de fecha 25 de junio, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en su procedimiento ordinario Nº 36/2020, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Vila-Real con el numero 231/2020, por delito de agresión sexual.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes D. Higinio, y D. Horacio representados por el Procurador de los Tribunales D. VICENTE NINOT DOMINGO y dirigidos por el Letrado D. PABLO ANIA BARRACHINA; y el MINISTERIO FISCAL representada por la Iltma. Sra. CHULIA ROMEU. Como apelados actúan el MINISTERIO FISCAL y la representación de D. Horacio en relación a sus respectivos recursos; y Dª Patricia, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA ESPERANZA NEBOT GRANERO y dirigida por la Letrada Dª MARIA MIRAVET RUBIO respecto al recurso formulado por la representación de D. Higinio. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

'Sobre las 18 horas del día 30 de mayo de 2020, el acusado Horacio, mayor de edad (de 18 años, 2 meses y 28 días por haber nacido el día NUM000.2002) y sin antecedentes penales, se encontró por la calle con Salvadora (menor de edad que contaba con 15 años, 9 meses y 26 días por haber nacido el día NUM001.2004) y con Patricia (mayor de edad que contaba con 20 años y 7 días por haber nacido el día NUM002.2000) cuando éstas se dirigían a casa de un amigo llamado Pedro Jesús en la localidad de DIRECCION000, entablando una conversación en la cual el acusado les preguntó por su edad real y si querían conocerse llegando a intercambiarse el acusado Horacio y Salvadora sus números de teléfono móvil, separándose los tres. Poco después el acusado Horacio envió a través de ' DIRECCION001' diversos mensajes al teléfono de Salvadora entre los que le decía 'eres guapa', 'quiero algo contigo', 'cuando quieres nos quedamos', 'quieres algo serio?', 'buscas follar?, contestando Salvadora que 'las casas de los dos no estaban vacías', 'que buscaba lo que surja' y 'que porqué no' a la pregunta si buscas follar, llegando a enviar el acusado fotografías suyas con su pene erecto, quedando ambos en verse más tarde junto a la biblioteca de DIRECCION000.

Sobre las 22 horas del mismo día acudieron Salvadora y Patricia, esta última acompañando a Salvadora para que no fuera sola a la cita con Horacio, hasta la biblioteca de DIRECCION000 en donde encontraron al acusado Horacio que les dijo que fueran hasta el LIDL de DIRECCION000 donde encontraron a su hermano, el también acusado Higinio, mayor de edad (de 22 años y 15 días por haber nacido el día NUM003.1998) y sin antecedentes penales, dirigiéndose los cuatro caminando hasta la parte trasera de las instalaciones deportivas del CEM ( DIRECCION002) sito en la AVENIDA000 de DIRECCION000, en el curso de cuyo desplazamiento volvió Salvadora a decirles la edad que tenía y su intención de conocer a Horacio, caminando Salvadora y Patricia cogidas de la mano tras los dos acusados.

Una vez llegaron al parque existente en el interior del CEM, los acusados separaron a Salvadora y Patricia para estar con cada uno de ellos, procediendo el acusado Horacio a llevarse a la menor Salvadora a una zona apartada detrás de unos arbustos en donde, movido de la intención de satisfacer su ánimo lascivo, la abrazó por la espalda comenzando a besarla por el cuello, tras lo cual le dio la vuelta y la besó en la boca, quedándose Salvadora bloqueada en estado de 'shock' sin poder reaccionar por ir la situación más allá de lo querido, continuando el acusado Horacio con sus acciones lascivas levantándole el vestido a Salvadora percatándose el acusado que llevaba un pantalón debajo, por lo que continuó besando a Salvadora con fuerza, abriéndose el pantalón y sacando su pene, y cogiendo a Salvadora de los hombros la colocó en 'cuclillas' tras lo cual cogió a Salvadora de la cabeza y le introdujo su pene erecto en la boca, moviendo con su brazo la cabeza de Salvadora pero sin que el acusado llegara a eyacular, hasta que pasados unos minutos paró su acción el acusado Horacio al pasar gente por la zona, soltando éste la cabeza de la menor Salvadora que al levantarse cayó hacia atrás, tras lo cual llevó a Salvadora a otro lugar.

Mientras todo esto sucedía, el acusado Higinio había llevado a Patricia hasta un banco situado en el interior del parque, en donde movido de la intención de satisfacer su ánimo lascivo, sentó sobre su piernas a Patricia, sujetándola con fuerza para que no se moviera, y comenzó a darle bocados y besos por la cara, tras lo cual trató sin éxito de quitarle el top que portaba, no obstante lo cual realizó tocamientos sobre una parte del pecho que sobresalía, además de morderlo y chuparlo, y acto seguido el acusado Higinio intentó meterle la mano por debajo del pantalón de Patricia, sin llegar a lograrlo, tras lo cual el acusado se sentó encima de Patricia para impedir que se apartara, bajándose el acusado su pantalón y cogiendo la mano de Patricia para llevarla hasta su pene, lo que no consiguió al decirle Patricia que había gente mirando, momento en el cual pasó Salvadora con el otro acusado, lo que aprovecharon ambas para llamarse y, poniendo una excusa, marcharse juntas del lugar.

No consta que Salvadora ni Patricia sufrieran lesiones físicas o psíquicas a consecuencia de estos hechos ni que los mismos generaran secuelas psicofísiológicas en las mismas que no padecieran con anterioridad a los hechos denunciados'.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

PRIMERO.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Higinio, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y un mes, con su correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la víctima Patricia, su domicilio, lugares de estudio y cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como de comunicarse con la víctima por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta, cumpliéndose simultáneamente la pena de prisión y las prohibiciones citadas.

Asimismo, condenamos al acusado Higinio a que cumpla medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco años una vez extinguida la pena de prisión impuesta, con el contenido que se determinará en su momento y sin perjuicio de las previsiones del artículo 106 CP .

SEGUNDO.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Horacio, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como autor responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de consentimiento parcial de la víctima como muy cualificada, a la pena de prisión de cuatro años, con su correspondiente accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la víctima Salvadora, su domicilio, lugares de estudio y cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como de comunicarse con la víctima por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un tiempo superior en seis años al de la duración de la pena de prisión impuesta, cumpliéndose simultáneamente la pena de prisión y las prohibiciones citadas.

Asimismo, condenamos al acusado Horacio a que cumpla medida de libertad vigilada por un tiempo de seis años una vez extinguida la pena de prisión impuesta, con el contenido que se determinará en su momento y sin perjuicio de las previsiones del artículo 106 CP .

TERCERO.- Condenamos al acusado Higinio al pago de la mitad costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares y a que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito indemnice a Patricia en la cantidad de tres mil (3.000 euros), con sus intereses legales correspondientes.

Del mismo modo, condenamos al acusado Horacio al pago de la otra mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, y a que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito indemnice a Salvadora, o a quien legalmente la represente, en la cantidad de diez mil euros (10.000 euros), con sus intereses legales correspondientes.

Para el cumplimiento de las penas se abonará a los condenados todo el tiempo de privación de libertad o limitación de otros derechos que hubiera podido sufrir por esta causa'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Higinio y de D. Horacio y por el MINISTERIO FISCAL se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL presento escrito oponiéndose a la admisión de los recursos formulados por los condenados; la representación de Dª Patricia presente escrito impugnando el recurso formulado por la representación de D. Higinio; y la representación de D. Horacio formulo escrito impugnando el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, seguidamente la causa se sometió a deliberación, votación y fallo al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

Recurso Higinio y Horacio. Error en la valoración de la prueba.

PRIMERO.-En primer término ambos recurrentes alegan que se ha producido un error en la valoración de la prueba, que ha determinado que hayan sido condenados sin que realmente exista una prueba de cargo de la suficiente entidad que lo justifique. Sosteniendo que la sentencia se basa de forma sustancial en la declaración de las víctimas, a pesar de que, a su juicio, incurren en graves contradicciones e imprecisiones que le restan todo valor.

Aspecto que procederá valorar en su conjunto, desde el momento estos testimonios constituyen la principal prueba de cargo que sirve para fundar la condena de ambos, destacándose en los dos recursos ciertos aspectos que serian de común aplicación.

Es pacíficamente admitido por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 187/2012 de 20 de marzo; 688/2012 de 27 de septiembre; 724/2012 de 2 de octubre; 644/2013 de 19 de julio; 609/2013 de 10 de julio; 553/2014 de 30 de junio; 965/2016 de 21 de diciembre; 636/2018 de 12 de diciembre; 658/2018 de 14 de diciembre; 266/2020 de 29 de mayo, entre otras) que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora ello no supone que baste con la mera constatación objetiva de que existe tal declaración para que resulte procedente un pronunciamiento condenatorio, sino que a la par será necesario someter su credibilidad a un minucioso examen, así como valorar todos aquellos elementos que puedan robustecerla.

Constituyendo un elemento esencial para esa valoración la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que la rodea y la hace creíble o no. Ahora la inmediación no puede constituir un pretexto para no motivar, porque en sí misma no es un método de convencimiento del Juez, sino la forma en la que la prueba se presenta ante él. Este viene determinado por la explicación de porque le concede esa credibilidad, en definitiva la explicación del proceso lógico que determina la decisión del tribunal, pues de otro modo sería imposible efectuar un control de ese razonamiento cuando conozca otro tribunal por vía de recurso.

Para ello nuestra jurisprudencia ha elaborado una serie de parámetros orientativos pacíficamente admitidos, tales como: subjetivamente, debe analizarse si ha existido una previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios; objetivamente, debe constatarse si lo declarado por la víctima denunciante es creíble en sí mismo; temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, y; formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima.

Así sobre la base de los razonamientos del tribunal deben valorarse las alegaciones del recurrente. Ya que supone la aplicación del canon que suministra la lógica y la experiencia, de tal suerte que puede decirse que los datos en que se sustenta su condena, generan una certeza absoluta de naturaleza objetiva, ajena al puro subjetivismo del juzgador, al ser totalmente inadmisible hacer depender el resultado de la valoración de la prueba a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, al resultar notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, la cual únicamente se obtiene de dicha conclusión objetiva. Ahora ello no quiere decir que cualquier duda la pueda disipar, sino tan solo aquella que con idénticos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable.

Debiendo entender acorde a dicha doctrina que la Audiencia ha efectuado una valoración razonable y razonada de estos testimonios, no solo por que en lo esencial ambas coinciden en las diferentes declaraciones que prestan a lo largo de la causa, es decir tanto en lo referente al primer encuentro en que se conocen e intercambian sus teléfonos, la conversación posterior y la cita, así como a partir del momento en que las separan, ambas relatan de forma firme e inalterada en que consistieron los abusos que singularmente sufrieron por parte de cada uno de los recurrentes, resultando igualmente coincidente su relato respecto al modo en que concluye el incidente, es decir que Patricia con el pretexto de que vienen gente logra que Higinio pare, diciéndole a continuación que tiene que marcharse, llamando a Salvadora para irse juntas. Lo que esta última confirma. Así como finalmente, tras marcharse, ambas relatan el estado en el que quedan, viéndose profundamente afectadas por los hechos, con una clara sensación de que habían abusado de ellas, o como gráficamente señalan 'que las habían violado', acompañando Patricia a Salvadora hasta su casa, para marcharse luego a casa de su amigo Pedro Jesús, a quien presa de un gran estado de nervios le relata lo ocurrido, y que al verla en ese estado la acompaña a su domicilio. Denunciando Salvadora de forma inmediata los hechos, mientras que Patricia acude al día siguiente tras llamarla la policía. De tal forma que el testimonio de ambas sirve de reciproco refuerzo, apoyado a su vez por el testimonio de Pedro Jesús.

Por parte de los recurrentes se ponen de manifiesto una serie de aspectos, en los que a su juicio ambas víctimas se contradicen, o bien no han sido objeto de consideración por el tribunal:

- En orden a la edad:la sentencia entiende como probado que de partida dejaron clara su edad, en especial en lo que afecta a Salvadora que entonces contaba con menos de 16 años, lo que niegan los recurrentes e incluso entienden se contradicen las propias víctimas en sus diferentes declaraciones.

Argumento que no podemos admitir, desde el momento que en este sentido durante el plenario Patricia deja perfecta constancia de que se lo preguntaron varias veces, no ocultando la edad que tenían, señalando incluso que demostraron estar muy interesados sobre el particular. Lo que vendría a ratificar en alguna medida Higinio, quien contradiciendo sus declaraciones sumariales, donde señalo que Salvadora era mayor de edad y que Patricia le dijo que tenía 20 años, manifestó durante el plenario que él iba junto a esta y le dijo que tenía 19 años, no mencionando la edad de Salvadora, lo que pone en evidencia que realmente salió a colación la cuestión. Puede que Salvadora no coincida totalmente con lo que manifiesta su amiga respecto al momento o veces que se lo dijeron, pero desde luego lo que si manifiesta es que le dijeron su verdadera edad.

Añadiendo a este respecto que a Salvadora le faltaba apenas dos meses para cumplir los 16 por lo que fácilmente pudo haber redondeado, lo que no deja de ser una suposición de su representación, ya que no existe elemento alguno que nos permita afirmarlo, resultando por el contrario de sus testimonios que siempre aludieron a que tenía 15 años.

- En torno al lugar de los hechos:sostienen los recurrentes que los supuestos abusos ocurren en un lugar público donde fácilmente podrían haber recabado el auxilio ajeno, además hace improbable la comisión de hechos de esta naturaleza.

Al respecto e incluso ateniéndonos a la grabación del lugar aportada por su representación, se observa que efectivamente de día puede que sea un lugar transitado, fácilmente visible, sin embargo debe tenerse en consideración que los hechos ocurren durante la noche, que los recurrentes separan a sus víctimas buscando de propósito un lugar reservado, permitiendo la grabación observar que efectivamente existen lugares muy iluminados, pero junto a ellos existen rincones recogidos mucho menos visibles y con una deficiente iluminación. De hecho ambas dicen que las llevaron a una zona en la que había unos arbustos. Lo que naturalmente la haría más reservada.

A pesar de lo cual no puede dejarse de reconocer que no se trata de un zona totalmente apartada, ya que precisamente Patricia logra que el procesado cese en su actitud, a raíz de que pasaban dos mujeres por los alrededores. Pero esta circunstancia en modo alguno no es incompatible con el hecho de que llevaran a cabo actos de contenido sexual, ni se ha apreciado ninguna circunstancia por razón del lugar. Es mas tanto Patricia como Salvadora ponen de manifiesto que si cesaron en sus abusos fue precisamente porque había gente por los alrededores, lo que les permitió poner término a los mismos y marcharse del lugar.

- El estado de 'schok' de Salvadora: No se entiende como pudo apercibirse del mismo Horacio, cuando la menor fue al lugar voluntariamente correspondiendo a su beso inicial, siendo en el episodio de la felación cuando entra en 'schok', pero sin hacer manifestación alguna al respecto, plegándose a sus propósitos sin oposición alguna.

No puede negarse que principalmente Salvadora inicio un cierto coqueteo con el procesado, cruzándose mensajes con una clara insinuación sexual por parte de Horacio, a pesar de lo cual accedió a acudir a una cita con los procesados. Reconociendo incluso que puede que le correspondiere a su beso inicial, pero desde luego aun cuando no se haya aplicado el numero 2º del art. 183, es evidente que concurre una cierta violencia, o cuanto menos una cierta intimidación, por parte de Horacio, dado que, quizá de acuerdo a un plan premeditado, nada llegar a su cita las separan, tras lo cual sin mayor preámbulo la besa en la boca y en el cuello, lo que puede que con mayor o menor agrado aceptara e incluso correspondiera, pero a partir de ese momento, de la descripción de hechos probados consta que la cosifica, para tras ponerla de rodillas le introduce el pene en su boca sujetándola de la cabeza y empujándola, hasta el extremo que relata que cuando la suelta se cae de espaldas. Para acto seguido marchar del lugar con cualquier excusa buscando el apoyo de su amiga para alejarse del lugar.

Debe tenerse en consideración al respecto que tal como señala el ATS núm. 895/2021 de 23 de septiembre (por referencia a STS núm. 216/2019 de 24 de abril) en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado, bien como consecuencia de las causas legales, tal como ocurriría en el presente caso al ser la víctima en cualquier caso menor de 16 años, o bien, cuando la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad, como en cualquier caso ocurría en el presente caso, en el que aun cuando no se aprecie la violencia, es evidente que de alguna manera la intimido, tanto por su brusquedad, llegando a abrumarla, como por sentirse de alguna manera aislada, lo que nos permitiría entender cuanto menos viciado su consentimiento. Se dice que no pudo saberlo el procesado, pero es que no le dio opción a negarse apabullándola con su comportamiento hasta el extremo de utilizarla como un objeto, especialmente cuando la cosa pasa a mayores. Lo que en modo alguno quedara enervado por la actitud inicial de la menor.

- La ingesta de bebidas alcohólicas: se sostiene que Patricia y Salvadora se contradicen sobre las bebidas que habían consumido, dado que tras su primer encuentro dicen que fueron a una terraza a beber, pero se contradicen en torno a lo que habían bebido, si una botella de cerveza 'litrona', una botella de vino para hacer calimocho, o licor de arroz, como también su amigo Pedro Jesús que dijo que habían estado en un bar tomando un tercio y luego fueron a una azotea.

Puede que sea cierta esa relativa contradicción, pero no podemos olvidar que en modo alguno es una cuestión que posea trascendencia en el desarrollo posterior de los hechos, ya que la acusación no se basa en que los procesados se aprovecharan de su estado de ebriedad, o que el eventual consumo de alcohol haya afectado al comportamiento de aquellas o les inhabilite para consentir válidamente. Siendo lo trascendente en el supuesto de autos, que primero se encontraron con un compañero de instituto que iba acompañado de Horacio. Quien le pidió el teléfono a Salvadora, lo que le permitió entrar en contacto con ella posteriormente, mientras ambas se encontraban en la terraza de su amigo Pedro Jesús efectuando alguna consumición, bien de cerveza, bien de 'calimocho'.

- Antecedentes psiquiátricos:según el médico forense Salvadora padece sintomatología ansiosa con sentimientos de desesperanza, tristeza, culpabilidad y baja estima de base que ha cursado en ideaciones autolíticas, habiendo llevado un seguimiento psiquiátrico desde el año 2018 con varios ingresos hospitalarios para su estabilización. Por lo que debido a su situación psiquiátrica, sostiene el recurrente que Salvadora es una persona que es propensa a entender las situaciones como amenazantes de forma general, tendiendo a bloquearse o entrar en 'schok' en situaciones que objetivamente no son amenazantes. Lo que ocurriría también respecto a Patricia, ya que relato haber sufrido ideas autolíticas con inicio a los 13 años, relatando un último intento hace un año, siendo derivada a psiquiatría del centro de salud de DIRECCION003, donde se le diagnostico depresión y se le pauto tratamiento farmacológico.

Antecedentes que realmente no podemos ignorar, al haberse pronunciado sobre este extremo la Dra. Agueda, pero de sus informes periciales no puede deducirse en ningún caso que tanto Patricia como Salvadora hayan llevado a malinterpretar lo ocurrido, sino que por el contrario dicha doctora como su compañero, Dr. Apolonia, entienden que el testimonio de ambas es creíble, con independencia de esa patología de base, que puede que, particularmente en el caso de Salvadora, condicione en alguna medida su reacción ante una situación excepcional, pero ello no excluye que se pudieran ver sometidas a unos abusos de esta naturaleza, ni que por esa posible patología su negativa a ciertas prácticas sea infundada. Es más lejos de negar su realidad, podría incluso justificar, en lo que se refiere a Salvadora, porque en vez de resistirse de una forma activa, forcejeando, golpeando, ... opta por adoptar una actitud relativamente pasiva, que en cualquier caso viciaría su consentimiento justificando la aplicación del tipo apreciado.

- Mensajes de ' DIRECCION001': El respecto se alega que no se ponen de acuerdo las denunciantes sobre quien envió los mensajes, Salvadora dijo que Patricia le ayudo porque ella era muy cortante, mientras que Claro lo negó diciendo que Salvadora los escribió y se los iba enseñando.

Lo que puede que sea cierto pero igualmente carecerá de toda trascendencia, dado que el hecho cierto es que se produjo esa conversación de ' DIRECCION001', con el contenido que consta perfectamente documentado en la causa. Que el protagonismo lo llevo Salvadora que era la propietaria del teléfono, aunque su amiga no permaneció ajena a la conversación, con independencia de que contribuyera a escribir o no. Existiendo una clara constancia de que tuvo conocimiento de la misma, de hecho manifestó que por el contenido de la conversación le infundió cierto temor que su amiga fuera sola por lo que decidió acompañarla.

- Hecho previo al encuentro:Alega al respecto que Patricia dice que habían quedado para ir a casa de un amigo que se llama Octavio, pero como les fallo el plan decidieron quedar con Pedro Jesús. Mientras que Salvadora dice que no conoce a ningún Octavio.

Extremo que igualmente carecerá de mayor trascendencia, desde el momento que ambas dejan una clara constancia de su encuentro previo, y de que acaban finalmente en la terraza de Pedro Jesús donde se produce la conversación de ' DIRECCION001' y quedan con los procesados, marchando a su cita desde allí. Lo que igualmente ratifica su amigo Pedro Jesús.

- Tocamientos a Patricia: Señala el recurrente que está en su primera declaración manifiesta que le saco un pecho, que se lo toco y beso e incluso llego a mordérselo, para luego afirmar que llevaba un 'top' muy apretado lo que le impidió meterle la mano totalmente y sacarle el pecho.

Extremo que le fue puesto de manifiesto durante la vista oral, manifestando que realmente no llego a sacárselo, si no que sencillamente logro apartarle un poco la ropa, besando la parte que quedo descubierta de su pecho. Explicación que entendemos suficiente, máxime cuando de hecho en la vista comienza diciendo lo mismo que en su primera declaración, es decir que le saco un pecho, a la par que afirma que no lo consiguió por lo apretado de su ropa, aclarando este extremo al serle puesta de manifiesto la contradicción.

Debe tenerse presente que en cualquier caso tendrá un mayor valor la declaración prestada durante el plenario, desde el momento que se desarrolla de forma oral a presencia del tribunal y de las partes, quienes con sus preguntas la someten a la necesaria contradicción, lo que permitiría valorar adecuadamente sus términos así como hasta qué punto existe una contradicción real. No olvidemos que de las anteriores declaraciones tan solo consta un acta escrita elaborada por un tercero que no deja de ser un reflejo parcial de lo ocurrido, lo que nos impedirá tomarla en su estricta literalidad. Apreciándose tras el visionado de la grabación del juicio, como ambas en lo sustancial coinciden de forma plena, expresándose de una forma totalmente clara y convincente, tal como desarrolla la Audiencia en su sentencia.

- Inexistencia de fuerza, violencia o intimidación en la agresión a Patricia: Se alega en este aspecto que Patricia realmente acompaño a Higinio de forma voluntaria al banco, donde comenzaron a besarse voluntariamente sin que en ningún momento hiciera gesto alguno que denotara que no estaba de acuerdo, el problema es que en un momento dado se bloqueo por el miedo que tenia.

A la hora de valorar la cuestión hemos de situarnos en el contexto en que ocurren los hechos, dado que puede que Salvadora conociera a Horacio y hubiera chateado con él, llegando a quedar. Sin embargo Patricia acaba de conocer en ese mismo momento a Higinio, de quien nada sabía, ya que incluso esperaba que la otra persona fuera el amigo con el que se encontraron con anterioridad a quien conocía del instituto. Quien sin mayor preámbulo tras separarla de su amiga la sienta encima se abalanza sobre ella tratando de besarla y tocarle el pecho.

Siendo esta en este aspecto terminante en su declaración, expresando claramente como tras separarlas la lleva hasta un banco donde de forma directa la sienta sobre sus rodillas, a pesar de que ella intenta sentarse a un lado, y sin mayor preámbulo comienza a besarla, manifestando que -a diferencia de lo que ocurre con Salvadora- en ningún momento le devolvió el beso, ni le hizo ver que estaba de acuerdo, a pesar de lo cual trata de meterle la mano por el top y desabrocharle el pantalón, para finalmente sentarse a horcajadas sobre ella, inmovilizándola de esta manera, tratando a continuación sacarse el pene, lo que no logra por su propia postura. Aprovechando en este momento que vienen unas persona para zafarse y con la excusa de que tenían que volver a casa, marcharse con su amiga que en ese momento se acercaba.

Por lo que puede que fuera voluntariamente al banco pero ello en modo alguno significa que estaba autorizándole o que tuviera intención de tener cualquier acercamiento de índole sexual con esa persona que hasta ese momento le era totalmente desconocida. Resultando por su testimonio que mas que bloquearse o quedar en estado de 'shock' como Salvadora, es que no le dio ocasión a reaccionas al comenzar de inmediato y de forma brusca a abusar de ella.

Recurso de Horacio.

Inaplicación del artículo 183 quater Código Penal

SEGUNDO.-Se cuestiona por el recurrente que no se haya hecho aplicación del artículo 183 quater CP, a pesar de que a Salvadora apenas le faltaban unos meses para cumplir los 16 años, no distando mucho de esa edad el recurrente, que en esos momentos contaba con 18 años.

Debe tenerse presente que tal como indica el preámbulo de la LO 1/2015 de 30 de marzo, por la que en trasposición de la Directiva 2011/93/UE relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, se elevó la edad por debajo de la cual esta prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor a los 16 años. Es decir que por debajo de esa edad un menor no puede consentir válidamente mantener relaciones sexuales, siendo en cualquier caso delictiva esa conducta. Contemplándose como única excepción 'que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Pero ello no significa que en el artículo 183 CP se contemplen únicamente las relaciones sexuales consentidas con menores, dado que junto a ese tipo que podríamos calificar de básico, se tipifican formas en la que se ha forzado la voluntad del menor mediante el empleo de la violencia o la intimidación, o se ha prevalido de una especial relación de superioridad, en definitiva aquellos otros supuestos en que ese consentimiento no existe. Es decir que tal como recoge al Capítulo II bis en que se integra, se refiere con carácter general a ' los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años', por lo que dicho precepto se aplicara a cualquier tipo de abuso a que se vea sometido un menor, tanto por su incapacidad para consentir, como si su consentimiento, aunque invalido, aparece de alguna manera viciado por las circunstancias concurrentes.

Así en el presente caso aun cuando no se haya apreciado ni la violencia ni intimidación, precisamente por las dudas que genera a la Audiencia la actitud inicial de la menor, así como por el hecho de que al verse sobrepasada por los hechos adoptara una posición pasiva, lleva a entender que al menos en la faceta final de los hechos, cuando de los besos se pasa a la felación, ya la menor no consiente y si en alguna medida colabora es precisamente por verse abrumada por el recurrente y por la presión material que ejerce sobre la misma, poniéndola de rodillas y tras cogerla de la cabeza guiar sus movimientos hasta el extremo de que cuando la suelta se cae.

Por lo que en modo alguno podemos hablar de consentimiento, lo que haría totalmente inaplicable la excepción a que se refiere el precepto, por su propio tenor literal, dado que el artículo 183 quater comienza diciendo ' el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previsto en este capítulo', lo que ya lo haría inaplicable, dado que con independencia de que el 'autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez', nos falta el primer y esencial requisito de que el menor haya consentido de una forma libre y voluntaria.

TERCERO.-Junto a las anteriores cuestiones se cuestiona la aplicación de la atenuante analógica de consentimiento parcial de la víctima que hace la sentencia, dado que si ante el bloqueo de la victima el acusado pudo entender que consentía su acción, no podremos entender que la actuación del recurrente fuese dolosa, por lo que en consecuencia procedería su absolución. Cuestionando seguidamente la individualización de la pena, entendiendo desproporcionada tanto la pena de prisión como las penas accesorias impuestas, así como la cantidad concedida en concepto de responsabilidad civil.

Cuestión de la atenuante que por su íntima relación con el recurso formulado por el Ministerio Fiscal valoraremos de forma conjunta, dado que ambas posiciones son antitéticas, de forma que la admisión de una de ellas implica necesariamente la exclusión automática de la contraria. Determinado la posición que adoptemos respecto a este punto, que resulte procedente una u otra conclusión en orden a la individualización de la pena, por lo que resultara oportuno postergar su decisión a expensas de la decisión que se adopte respecto a la eventual atenuante.

Responsabilidad civil.

CUARTO.-Finalmente se considera desproporcionada la cantidad de 10.000€ fijada por la sentencia en concepto de responsabilidad civil. Desde el momento que según el informe médico-forense, Salvadora no ha sufrido lesiones físicas ni psíquicas a consecuencias de estos hechos, ni se han generado secuelas psicofisiológicas que no padeciera con anterioridad.

Extremo de ausencia de daños o secuelas personales que la sentencia reconoce, concediendo dicha cantidad en concepto de daños morales. Debiendo tenerse en consideración que al respecto nuestra jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Ni es preciso que tengan que conectarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para ella y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. Por lo que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico, que permite constatar un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, es decir, que resulta evidenciado como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado, siendo susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( STS núm. 377/2018 de 23 de julio con cita STS núm. 777/2016 de 19 de Octubre; 489/2014, de 10 de junio; 702/2013 de 1 de octubre; 264/2009, de 12 de marzo; 105/2005, de 29 de enero; 1366/2002, de 22 de julio, entre otras). En definitiva el daño moral, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Por lo que en esta medida la cantidad concedida no entendemos que resulte desproporcionada, al no distar sensiblemente de las cantidades que habitualmente se vienen concediendo por hechos de esta naturaleza.

Recurso de D. Higinio

Calificación jurídica

QUINTO.-Con carácter subsidiario se solicita para el caso -como ya ha ocurrido- que se admitan los hechos probados de los que parte la sentencia, en definitiva de admitirse que el contacto sexual que mantuvo con Patricia no fue consentido por esta, se califiquen los hechos como abusos sexuales del artículo 181.1 en vez de la calificación jurídica que acoge la sentencia de agresión sexual del artículo 178 toda vez que el recurrente en todo momento ha negado el uso de la fuerza.

Respecto a la violencia que se sitúa en la base del delito de agresión sexual la STS núm. 677/2021 de 9 se septiembre señala que este elemento no se puede mesurar atendiendo ni a la naturaleza de los resultados de lesión material causados o de peligro introducidos sobre la integridad física de la víctima ni a su idoneidad objetiva para vencer la resistencia de esta al ataque sobre su libertad sexual. Entre otras razones, porque el tipo, desde una concepción del bien jurídico de la libertad sexual como proyección del valor de la dignidad y del derecho a la autonomía personal, no exige que la víctima se resista al agresor. Basta la simple y la más elemental negativa a someterse a la acción sexual de un tercero para que la norma penal en protección de dicha libertad lesionada se active -vid. (con mención STS núm. 216/2019 de 24 de abril, 953/2016 de 15 de diciembre y 13/2019, de 17 de enero). La violencia es típicamente relevante, cuando, en términos situacionales, sirve como instrumento idóneo para la cosificación, para el sometimiento de la víctima a la acción del victimario negadora de su libertad sexual.

En definitiva como señala el ATS núm. 414/2021 de 6 de mayo (por referencia STS núm. 609/2013 de 10 de julio) nuestra jurisprudencia viene admitiendo que 'la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta'.

Por lo que en esta medida la acción llevada a cabo por el procesado la entendemos perfectamente calificada por la Audiencia, dado que situándonos en el contexto de que se trata de un lugar relativamente apartado, de noche, con una persona desconocida, que sin mayor preámbulo la sienta sobre él, lo que ya dificulta su movilidad, para comenzar de inmediato a abusar de ella, para finalmente inmovilizándola aun mas sentarse el mismo sobre ella, lo que la coloca en una situación de clara indefensión que le hace adoptar una actitud pasiva, hasta que al ver que se acercan otras personas, aprovechar la ocasión para poner término a la situación y marcharse de inmediato del lugar. Lo que encajaría perfectamente con el concepto de violencia señalado, en la medida que supone una vis física con la que se consigue vencer su eventual resistencia, sin perjuicio de la naturaleza claramente intimidatoria de su actitud, no dejando de reconocer en este sentido Patricia que sintió miedo de que pudiera sufrir algún daño, lo que entendemos justificaría plenamente su actitud pasiva hasta que ve la ocasión de marcharse, o huir si se prefiere, del lugar. Del que se marchan tanto ella como su amiga profundamente afectadas y presas de un estado de nervios por lo que ellas entienden desde esos mismos momentos como 'una violación'.

Desproporción de las penas accesorias

SEXTO.-La sentencia por el delito de agresión sexual, al margen de las penas de prisión correspondientes, le impone como penas accesorias, al amparo del artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3 la prohibición de aproximarse y comunicarse con la victima por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta (1 año y 1 mes), así como al amparo del artículo 192.1 libertad vigilada por termino de cinco años. Medidas que el recurrente entiende desproporcionadas y no ajustadas a las circunstancias personales del condenado.

Debemos tener en consideración que a la hora de individualizar estas medidas la Audiencia incurre en un error, dado que al desarrollar la medida de libertad vigilada califica este delito como grave, sin embargo los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 CP donde se previene una pena que oscila entre 1 y 5 años de prisión, lo que al amparo del artículo 13.2 en relación con el artículo 33.3.a) nos llevara a calificar el delito como menos grave.

Naturaleza del delito que al amparo del artículo 57 nos lleva a considerar la aplicación de estas medidas por un tiempo que no excederá de 5 años o como ocurre en este caso ante la imposición de prisión, por un tiempo que excederá de la pena privativa de libertad un periodo de 1 a 5 años.

Lo que realmente entendemos hace que sea desproporcionada la pena, ya que aun cuando a pesar del error existente en torno a la naturaleza del delito la duración de la medida entra dentro de los límites legales, resulta claramente desproporcionada cuando la pena de prisión se ha impuesta prácticamente coincidente con su mínimo legal, mientras que esta medida se haría coincidir con su máximo legal, por lo que al no constar en la causa razón alguna que justifique una mayor exasperación, resultara procedente, aplicando la misma proporción, imponerla en su mínimo legal, es decir por tiempo superior en un año al de la duración de la pena de prisión. Dado que aun cuando no presenten los hechos una especial gravedad, ni existan indicios de que pueda instigar a la víctima, no quizá tanto su propia seguridad, sino por su tranquilidad y derecho a poder olvidar los hechos, resulta conveniente garantizar que no entrara en contacto con el recurrente durante un cierto tiempo.

Por lo que se refiere a la libertad vigilada observamos que la sentencia partiendo erróneamente de la base de que se trata de un delito grave impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años, es decir que pretende imponerla en su mínimo legal, ya que para estos delitos su duración según el artículo 192 oscila entre 5 y 10 años. Sin embargo tratándose realmente de un delito menos grave en cambio coincidiría con su máximo legal, ya que para este tipo de delitos el citado precepto marca un lapso entre 1 y 5 años, lo que en cualquier caso haría que resultara desproporcionada la duración fijada.

A pesar de lo cual observamos que el artículo 192 para delitos menos graves, cuando se trata de un solo delito cometido por un delincuente primario, en atención a la menor peligrosidad del autor podrá no imponerse esta medida. Condicionamientos que concurren en el supuesto de autos, dado que el recurrente carece de antecedentes penales, se trata de un exclusivo delito y ni tanto los hechos como el sujeto se han rebelado como especialmente peligrosos, por lo que procederá dejarla sin efecto.

Responsabilidad civil.

SEPTIMO.-Igualmente considera desproporcionada la cantidad de 3.000€ fijada por la sentencia en concepto de responsabilidad civil. Desde el momento que según el informe médico-forense, Patricia no ha sufrido lesiones físicas ni psíquicas a consecuencias de estos hechos ni han generado secuelas psicofisiológicas que no padecieran con anterioridad. Para cuya desestimación bastara con dar aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico cuarto al valorar idéntico extremo al abordar el recurso formulado por la representación de Horacio. Desde el momento que igualmente no entendemos que resulte desproporcionada dicha cantidad, al no distar sensiblemente de las que habitualmente se vienen concediendo por hechos de esta naturaleza.

Recurso del Ministerio Fiscal

Atenuante analógica de consentimiento parcial de la victima

OCTAVO.-La Audiencia en su sentencia en aplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 183 quater aprecia una atenuante analógica de consentimiento parcial de la víctima, sobre la base de entender que se da una: ' concurrencia parcial del consentimiento de la menor Salvadora para la realización de sólo algunos actos de contenido sexual (besos y tocamientos) y no de otros que alcanzaran accesos carnales por vía bucal, vaginal o anal, mostrado a través de todas las comunicaciones y contactos llevados a cabo con el acusado Horacio (en particular en los mensajes de DIRECCION001 de donde resulta la voluntad de la menor Salvadora de mantener contactos sexuales con el acusado) y de la actitud mantenida por la menor al momento de realizar los actos sexuales (felación) con bloqueo y sin reacción por su parte que posibilitaba que el acusado pudiera considerar que consentía su acción, permite apreciar la concurrencia en el presente caso de una atenuante analógica en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa, y ello porque atendiendo al caso concreto y la situación particular de víctima y acusado resulta la proximidad por edad entre ambos (el acusado tenía 18 años, dos meses y 28 días al momento de los hechos y la víctima contaba con 15 años, 9 meses y 26 días), con un grado de desarrollo y madurez también próximo entre los dos'. Que entiende como muy cualificada al considerar que 'en el presente caso sin ser admisible la exoneración total por faltar el consentimiento libre de la menor, la concurrencia de las circunstancias a las que acabamos de hacer mención (consentimiento parcial ante algunas actitudes sexuales) y que la relación entre el acusado y la menor es muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez, permiten la posibilidad de apreciar ese plus de antijuricidad necesario para la cualificación de la atenuante'.

Pronunciamiento frente al que de un lado se alza el Ministerio Fiscal al entender inadmisible la construcción que efectúa la sentencia recurrida, no entendiendo admisible ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sobre la base de un pretendido consentimiento parcial. Atenuante que igualmente cuestiona el propio beneficiado por ella, por considerar que si la sentencia admite que hubo un consentimiento por parte de la victima a los primeros actos de índole sexual, no mostrando Salvadora en ningún momento su oposición, no pudo el recurrente tomar consciencia de su negativa, por lo que no existiría dolo por su parte, procediendo en consecuencia su absolución.

Realmente hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal, dado que tal como se ha desarrollado más arriba, cuando por LO 1/2015 de 30 de marzo se elevo a los 16 años la edad por debajo de la cual no estaba permitido mantener relaciones sexuales, o dicho de otro modo un menor no podía válidamente consentir, es decir, que su consentimiento no sería tomado en consideración entendiéndolo invalido a todos los efectos, se estableció como única excepción la contemplada en el artículo 183 quater, cuando esas relaciones las mantenían personas de similares condiciones, tanto por su edad como por su desarrollo social y cultural, comenzando la redacción del precepto indicando ' el consentimiento libre del menor de dieciséis años', de lo que se deduce que es condición esencial para su aplicación que exista tal consentimiento, deviniendo en inaplicable en otro caso, ya que no podría hablarse de relaciones libres ni voluntarias, no siendo ya por tanto un problema de capacidad o incapacidad, sino sencillamente un atentado contra la dignidad y libertad sexual de la víctima como el que pudiera sufrir cualquier adulto.

Es más dicha construcción llevada a sus últimas consecuencias podría ser incluso peligrosa, desde el momento que se está tanto como admitiendo que si una persona accede voluntariamente a ciertas prácticas sexuales, cuando quiera poner ciertos límites, no desee que la cosa llegue a mayores, en definitiva parar, el sujeto activo tiene una importante disculpa, si desconociendo la voluntad de su pareja le impone sus deseos, es decir que comenzada voluntariamente una práctica sexual quedaría en cualquier caso sometida a la voluntad de su pareja, siendo así en cierta manera inadmisible la fijación de límites.

Tal como recoge la STS núm. 700/2020 de 16 de diciembre (con mención STS núm. 478/2019, de 14 de octubre) con el artículo 183 quater 'se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal'.

Señalando la STS núm. 478/2019 de 14 de octubre, por referencia a la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 de 6 de junio, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal, que 'cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación. Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez'.

Dejando claro que en ningún caso será de aplicación a los supuestos en que no concurra ese consentimiento libre y voluntario cuando a la par señala que 'la exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento' así como que 'en relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño. No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el 'consentimiento libre' que se exige en el art. 183 quater con el 'embaucamiento' propio de este tipo'.

Por lo que en definitiva podrá suplirse la no concurrencia total de los requisitos de proximidad de edad o de un grado de desarrollo o madurez similares. Pero nunca la falta de consentimiento como hace la sentencia recurrida, dado que lo que está valorando el artículo 183 quater es si dar o no validez a un consentimiento libre y voluntario, en ningún caso como suplir su ausencia.

No negamos que este debate, como bien señala la defensa, podría introducirse por la vía del error ( art. 14 CP), es decir cuestionando hasta qué punto puede admitirse la existencia de dolo por parte del procesado, cuando obra en la creencia de que actuó en todo momento con el consentimiento de su víctima.

Sin embargo al respecto debemos señalar que tal como recoge el ATS núm. 839/2021 de 30 de septiembre haciendo un amplio estudio de la doctrina de ese alto tribunal: 'el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado... Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error ( STS 204/2021, de 4 de marzo)'.

Lo que sería aplicable al presente caso dado que tal como resulta de los hechos probados de la sentencia recurrida y hemos tenido ocasión de desarrollar más arriba, no se plantea siquiera la posibilidad de hasta que punto pudiera estar conforme la menor con mantener ese tipo de relaciones, procediendo sin mayor preámbulo nada más llegar al lugar apartado a abordarla, primero cogiéndola desde atrás para comenzar a besarla y hacerle tocamientos, que puede que en un principio correspondiera, pero desde luego a partir del momento en que se saca el pene, ya se hace difícil admitir esa colaboración cuando sencillamente, sin preocuparse mínimamente de la voluntad o parecer de Salvadora la cosifica totalmente hasta el extremo que tal como recoge la sentencia recurrida:'tras lo cual cogió a Salvadora de la cabeza y le introdujo su pene erecto en la boca, moviendo con su brazo la cabeza de Salvadora pero sin que el acusado llegara a eyacular, hasta que pasados unos minutos paró su acción'lo que presupone cierta violencia material especialmente cuando la sentencia añade: 'soltando éste la cabeza de la menor Salvadora que al levantarse cayó hacia atrás'. A lo que hemos de añadir la sensación de la menor nada más concluir los hechos, en que tras lograr poner término a esa situación y lograr reunirse con su amiga se marcha del lugar profundamente afectada y tal como gráficamente señala con la sensación de haber sido 'violada' denunciando de inmediato los hechos.

No podemos negar que la previa conducta de la menor y su colaboración inicial ha podido generar cierto equivoco, pero al respecto no podemos dejar de señalar que a pesar de que por el desarrollo de los hechos podría pensarse en que por el lugar y la hora en que estos tiene lugar, así como por la forma en que el procesado la abrumo y cosifico, utilizándola prácticamente como un objeto, al menos en la parte final de los hechos, esa actitud de la victima sin lugar a dudas ha sido decisiva en que no se haya apreciado, cuanto menos, una cierta intimidación, limitándose sencillamente a apreciar la inexistencia de consentimiento respecto a esa última fase de los abusos.

El Ministerio Fiscal en su recurso insta la nulidad del juicio por entender que ha existido un error en la valoración de la prueba, aspecto con el que no podemos coincidir dado que tal como hemos desarrollado, la sentencia ha aplicado de forma errónea un determinado precepto (183 quater), lo que debe tener por consecuencia que a tenor de los hechos declarados probados por la sentencia efectuemos la calificación jurídica correcta. Que en el presente caso habrá de limitarse sencillamente a la supresión de la circunstancia atenuante apreciada, individualizando la pena de forma correcta. Para lo cual nos atendremos en cualquier caso a los mínimos legales procedentes. Lo que en aplicación del artículo 183.1. y 3 nos llevara a elevar la pena de prisión impuesta a los 8 años que constituye el mínimo legal estricto del marco punitivo previsto (8 a 12 años).

Penas accesorias Horacio

NOVENO.-La sentencia por el delito de agresión sexual, al margen de las penas de prisión correspondientes, le impone como penas accesorias, al amparo del artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3 la prohibición de aproximarse y comunicarse con la victima por un tiempo superior en seis años al de la duración de la pena de prisión impuesta (4 años), así como al amparo del artículo 192.1 libertad vigilada por termino de seis años. Medidas que el recurrente entiende desproporcionadas y no ajustadas a las circunstancias personales del condenado, si bien las consideraciones arriba expuestas nos obligaran a plantear la cuestión desde un nuevo punto de vista.

En este caso, a diferencia de lo que ocurría en el caso de Higinio, por la penalidad en abstracto estaríamos ante un delito grave, ya que el artículo 183.1.3 le asigna una pena que oscila entre los 8 a 12 años.

Naturaleza del delito que determinara que el artículo 192 haga preceptiva la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco a diez años, de los cuales observamos que la sentencia se inclina por imponerla en un límite cercano a su mínimo, 6 años, aunque no coincidente con el mismo. Lo que acorde a lo más arriba expuesto nos llevara a reducirla a su mínimo estricto.

Respecto a la medida de prohibición de aproximación y comunicación, visto que la duración asignada a aquellas según el artículo 57.1 será superior entre 1 y 10 años a la pena de prisión impuesta, por lo que resultara procedente respetar el mismo criterio seguido con la otra medida e imponerla en su límite mínimo, es decir un año. Dado que aun cuando en este caso no sea preceptiva su imposición, entendemos concurren las mismas razones ya expuestas al valorar este cuestión dentro del recurso de Higinio (fund. Jco. Sexto).

DECIMO.-No cabra realizar especial pronunciamiento en orden al pago de la costas procesales.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. VICENTE NINOT DOMINGO en nombre y representación de D. Higinio.

SEGUNDO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. VICENTE NINOT DOMINGO en nombre y representación de D. Horacio.

TERCERO: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL.

CUARTO: CONFIRMARel apartado tercero de la parte dispositiva de la sentencia objeto de recurso REVOCANDOlos dos restantes.

QUINTO: CONDENAMOSal acusado D. Higinio, como autor responsable de un delito de agresión sexual, a la pena de prisión de un año y un mes, inhabilitación especialpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,la prohibición de aproximarsea menos de 200 metros de la víctima Patricia, su domicilio, lugares de estudio y cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como de comunicarse con la víctima por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un tiempo superior en un año al de la duración de la pena de prisión impuesta, cumpliéndose simultáneamente la pena de prisión y las prohibiciones citadas.

SEXTO: CONDENAMOSal acusado D. Horacio, como autor responsable de un delito de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de ocho años, inhabilitación especialpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarsea menos de 200 metros de la víctima Salvadora, su domicilio, lugares de estudio y cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como de comunicarse con la víctima por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un tiempo superior en un añoal de la duración de la pena de prisión impuesta, cumpliéndose simultáneamente la pena de prisión y las prohibiciones citadas. Así como a la medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco añosuna vez extinguida la pena de prisión impuesta, con el contenido que se determinará en su momento y sin perjuicio de las previsiones del artículo 106 CP.

SEPTIMO:No cabe realizar especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.