Sentencia Penal Nº 328/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 288/2004 de 30 de Junio de 2004

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº288 /2004

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº37 /2004

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº21 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 328/2004

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. A. MARÍA RIERA OCARIZ

MAGISTRADA DÑA. SUSANA POLO GARCÍA

En MADRID, a treinta de junio de dos mil cuatro.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Rocío Marsal Alonso, en representación de D. Gerardo , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª A. MARÍA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 9 de marzo de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: Que debo condenar y condeno a Gerardo como autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMA, ya definido, a la pena de prisión de 4 años, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de un delito intentado de robo con intimidación también definido, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y pago de las costas causadas y a que indemnice a Patricia con 160 euros por el metálico y el móvil sustraídos y el pago de las costas. <

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >Son hechos probados y así se declara que el acusado, Gerardo , ciudadano libanés, con nº ordinal de informática policial NUM000 , nacido el día 26/11/1972, de 30 años de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 8.30 horas del día 5/11/2003, en la c/ Arganda de Madrid, el acusado abordó a Patricia , y, al tiempo que exhibía un cuchillo y una jeringuilla, la exigió la entrega de lo que de valor portara, logrando de tal modo apoderarse de la cantidad de 70 euros en metálico y de un teléfono móvil marca NOKIA tasado en 90 euros.

Sobre las 1,00 horas del día 7/11/2003, en la c/ Laurel de este capital, el acusado abordó a Juana , y, al tiempo que la exhibía una jeringuilla que, según la dijo, tenía restos de sangre con SIDA, la exigió la entrega de dinero, ante lo cual la víctima trató de huir corriendo siendo perseguida por el acusado, que llegó a agarrarla de un brazo, si bien, y ante los gritos de auxilio de la mujer, el acusado se dio a la fuga sin conseguir su propósito. <

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 30/06/2004.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, condenado como autor de un delito consumado de robo con intimidación y uso de armas y otro delito intentado de análoga naturaleza, fundamenta su recurso en cuatro motivos, el primero de los cuales es la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (Art.24-2 de la CE), que se habría producido al haber otorgado la juez a quo valor de prueba de cargo al testimonio de las dos víctimas del delito, pues en opinión del apelante tales testimonios no reúnen los requisitos necesarios para enervar su presunción de inocencia.

Como conoce el apelante, el testimonio de la víctima tiene plena eficacia para constituir prueba de cargo, así se ha pronunciado de forma pacífica el T.C. en reiteradas sentencias de la que es ejemplo la STC 64/1994 en la que se afirma que "la declaración de la víctima del delito, practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso...".

Por su parte, la Sala 2ª del T.S. reconoce eficacia probatoria a ese testimonio, incluso cuando se trata de la única prueba de cargo; al propio tiempo la misma jurisprudencia ha definido unas pautas para examinar con especial cuidado ese testimonio sobre el que puede descansar el fallo condenatorio, pautas conocidas como: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E. Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. 3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

El apelante entiende que no concurren los anteriores requisitos, pero su valoración de la prueba testifical no pone de manifiesto que haya existido la vulneración de derechos fundamentales que se invoca, sino tan sólo una discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la juez a quo y que no resulta favorable a sus intereses. Sin embargo, la sentencia apelada contiene un análisis de los testimonios de las dos víctimas acorde con las pautas jurisprudenciales descritas y concluye que son testimonios plenamente fiables; no existe ninguna razón por la que deba darse preferencia a la valoración parcial e interesada del apelante frente a la de la juez a quo, especialmente cuando no se aprecia error alguno en dicha valoración.

Basta ahora recordar que las testigos son personas totalmente desvinculadas del acusado sin relación previa a los hechos juzgados, que sólo han prestado declaración en el acto del juicio como testigos, y han sido sometidas a un interrogatorio contradictorio respondiendo de forma clara y rotunda sin incurrir en contradicciones ni ambigüedades, ratificando sus identificaciones del acusado realizadas en fotografía y en rueda de reconocimiento, coincidiendo así con la juez a quo en la valoración de dichos testimonios como prueba de cargo.

SEGUNDO.- El segundo motivo del presente recurso, en el que se denuncia vulneración del principio acusatorio, debe ser estimado.

El principio acusatorio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 C, junto con el derecho a que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él. Y debe también subrayarse que la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo.

En este caso se ha vulnerado el principio acusatorio, y con ello los derechos fundamentales reconocidos en el art.24-1 y 24-2 de la CE, porque efectivamente se ha roto la necesaria correlación entre el fallo de la sentencia y la acusación del Ministerio Fiscal, única parte acusadora en este juicio, que elevó sus conclusiones a definitivas sin solicitar la aplicación de la agravante de reincidencia del art.22-8 al acusado; a pesar de lo cual la sentencia de instancia aprecia tal circunstancia, incurriendo también en una contradicción interna, ya que en los hechos probados de la misma se dice, sobre este punto, que el acusado tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso denuncia la inaplicación indebida del art.21-2 del CP o al menos de la circunstancia atenuante analógica del art.21-6 del mismo Código por la grave a dicción del acusado a la heroína y a la cocaína.

Es cierto que la actual jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha declarado que la circunstancia atenuante del art.21-2 del CP requiere la constatación del presupuesto biológico de su aplicación, sin que esta atenuante exija, además, un presupuesto psicológico especial, y ello porque el legislador de 1995 ha dado carta de naturaleza a las tesis jurisprudenciales que señalaban que el adicto a sustancias estupefacientes de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva. Basta, consecuentemente, con la constatación del presupuesto típico para la aplicación de la atenuación, pues ese presupuesto -la grave adicción- incorpora en su expresión de adicción grave una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación.

Ahora bien, para poder apreciar en esas condiciones la circunstancia atenuante solicitada, aunque sea como circunstancia analógica, es necesario que los hechos sobre los que se sustenta estén perfectamente acreditados y en este caso no sucede así.

No existe una prueba convincente sobre la drogadicción del acusado, porque tampoco se ha practicado prueba para su demostración. El único elemento existente en este punto es el informe del Médico forense que examinó en el Jdo. De Guardia al hoy apelante cuyo contenido es contradictorio, pues por un lado se indica que Gerardo es consumidor de heroína y cocaína fumadas desde hace un año (lo que en modo alguno puede considerarse una adicción de larga duración) y por otro lado se aprecian venopunturas antiguas y recientes en uno de los brazos, que sugerirían una adicción más profunda por vía intravenosa, que el acusado no refirió al Médico.

Esta contradicción no quedó resuelta y tampoco la duda que produce, por lo que no es posible estimar probado que el apelante padece una adicción grave a las drogas.

CUARTO.- El último motivo del recurso alude a otra vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art.24-2 de la CE como motivo distinto del referente a la vulneración del principio acusatorio, cuyo contenido no se alcanza a adivinar, pues parece conectarlo el apelante con el principio in dubio pro reo, que evidentemente no tiene entrada en este procedimiento, en el que la juez a quo no ha manifestado dudas o vacilaciones a la hora de formar su convicción de culpabilidad, como tampoco las tiene este Tribunal.

QUINTO.- De acuerdo con el art.240 de la LECrim. no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gerardo contra la sentencia de 9 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº21 de Madrid en Juicio Oral 37/2004, la revocamos en parte y dictamos otra que quedará del siguiente tenor: Que debemos condenar y condenamos a Gerardo como responsable en concepto de autor material de un delito de robo con intimidación y uso de armas y otro delito de robo con intimidación y uso de ramas en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el primer delito y a 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el segundo delito, a que indemnice a Patricia con 160 euros por los efectos sustraídos y al pago de las costas del juicio de primera instancia, declarando de oficio las de este recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª A. MARÍA RIERA OCARIZ, estando celebrando audiencia pública. Certifico.