Sentencia Penal Nº 328/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 172/2005 de 24 de Marzo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil seis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, de fecha 5 de octubre de 2004 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Manuel, representado por la procuradora Sra. González Rivero. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de instrucción número 4 de Puerto del Rosario instruyó procedimiento abreviado número 38/2003, por delito contra la salud pública contra Almudena e Manuel y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2004 con los siguientes hechos probados: "Primero. Con fecha 14 de febrero de 2003 el acusado, Manuel, nacido el 4 de agosto de 1978 y sin antecedentes penales, fue detenido juntamente con la también acusada Almudena, nacida el día 13 de noviembre de 1974 y sin antecedentes penales, hacia las 4.30 horas de las madrugada, cuando ambos llegan al domicilio de la segunda, sito en calle Menorca 14 de Gran Tarajal, a recoger una mochila que el primero le había dado a guardar a ella, sin conocer la misma que contenía un total de 100 tabletas de hachís con un peso total de 22,249 kg (69 tabletas con riqueza media de 8,7% y 14,501 gramos de pes, 20 tabletas con riqueza del 5% y 4,955 gramos de peso y 11 tabletas con riqueza del 7,6% y 2,793 gramos de peso) que dicho Israel destinaba a traficar con terceras personas.

Segundo. Librado el mandamiento de entrada y registro en el domicilio del repetido Manuel, sito en las proximidades, concretamente en el número 9 de la misma calle, se halló en su interior: a) una cajita con 0,40 gramos de cannabis sativa y 18,8% de pureza; b) 4 trozos de hachís de 0,73 gramos de peso; c) 3 trozos de hachís con 2,5% de pureza y 233 gramos de peso; d) un bote de carrete fotográfico con un total de 62 comprimidos: 32 comprimidos blancos de MDMA con una riqueza del 21,2% y 10,38 gramos de peso y 29 y medio comprimidos rosa de MDMA con riqueza del 12,8% y 6,13 gramos de peso, que el acusado guardaba con la intención de vender a otras personas y que alcanzarían un valor de 705 euros. Además de dichas sustancias se intervinieron un gran número de joyas, aparatos electrónicos, armas simuladas y 734 euros en moneda fraccionada, productos del ilícito tráfico."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que ocasiona grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, multa de ochenta y siete mil euros (87.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 30 euros o fracción que dejase de pagar voluntariamente o por vía de apremio, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Asimismo absolvemos libremente a la también acusada Almudena del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada.- Se decreta el comiso de la droga, joyas, dinero y objetos intervnidos a lo que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos les abonamos todo el tiempo que ha estado privdo de libertad de ella por esta causa."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la valoración de la prueba.- Segundo. Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , concretamente, del derecho a la presunción de inocencia.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del apartado tercero del artículo 53 del Código Penal .

5.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto a los dos primeros motivos y ha apoyado el tercero; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de marzo de 2003.

Fundamentos

Primero. Bajo el ordinal primero del escrito, se denuncia infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim , por error de hecho en la valoración de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador. Como tales se señala el escrito aportado al juicio, expedido por la comunidad terapéutica "Centro Amigos de Lourdes", del que tendría que haberse seguido la estimación de que el recurrente es adicto a la heroína. Sentido en que -se dice- abunda el auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas (15 julio 2004 ) por el que se concedía al interesado la suspensión de la pena privativa de libertad, en aplicación de lo dispuesto en el art. 87, 1 y 2 Cpenal .

En el desarrollo del motivo se hace asimismo referencia al informe del Servicio de Prevención e Información a las Toxicomanías, dependiente de la Consejería de Asuntos Sociales, Sanidad y Consumo de Fuerteventura, en el que se hace constar que Manuel habría acudido a ese establecimiento por primera vez el 21 de julio de 2004, por causa de su drogadicción, para someterse a tratamiento, que estaría dando un resultado adecuado. Asimismo se hace referencia a la manifestación en juicio de un agente de la Guardia Civil, que dijo le conocía desde pequeño y sabía de su condición de consumidor.

Bajo el ordinal segundo del escrito, lo alegado es vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, de haberse aplicado como reclama el impugnante, debería haber llevado, a su juicio, a la misma conclusión que reclama a tenor de la primera objeción. Es decir, necesariamente, a la inteligencia de que el acusado tenía la droga incautada para el propio consumo.

El Fiscal, razonablemente, propone el examen conjunto de ambas objeciones y no acepta que de ellas pueda extraerse la conclusión pretendida.

Y es cierto, aunque sólo en un sentido, según se verá. De un lado, porque no puede hablarse de error de derecho de los del art. 849,2º Lecrim , ya que la documentación aportada no contiene ningún enunciado probatorio relativo a hechos que sea indiscutible a tenor de otros datos. Y en este sentido, el motivo primeramente alegado no puede operar.

Tampoco es aceptable la propuesta de que los elementos de juicio reseñados por el recurrente deban merecer la consideración de prueba concluyente de descargo en favor de la afirmación de que las drogas poseídas eran para el propio consumo. En particular, el hachís, por la importancia de la cantidad aprehendida.

Pero lo cierto es que de aquéllos, en la perspectiva de la presunción de inocencia como regla de juicio, debió seguirse algún efecto favorable al acusado.

En efecto, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, aplicando este canon jurisprudencial a los datos susceptibles de incidir favorablemente en la posición del acusado, resulta que existe en la causa información documental de dos fuentes, oficial una de ellas, acerca de que el acusado, en la época de los hechos, padecería una adicción a drogas, de antigua data -a juzgar por lo dicho por un testigo y por la patente necesidad de tratamiento-, que, además, habría sido apreciada como tal por un tribunal, que le aplicó el art. 87,1 y 2 Cpenal . Obviamente, por entender que había sido condenado por una acción de tráfico de drogas, de las que afectan gravemente a la salud, cometida a causa de su dependencia a éstas.

Pues bien, no es que la sala de instancia haya valorado estos indicadores de forma que pudiera discutirse, es que, realmente, ha prescindido de ellos, sin prestarles la mínima atención. Algo que denota falta de racionalidad y de rigor en el modo de tratamiento del material probatorio.

Pues bien, en el caso del hachís, en efecto, del acopio de 22 kilogramos no puede inferirse racionalmente en términos de experiencia otra cosa que el destino de la droga era el mercado. Pero, en cambio, comprobada la relevante adicción a estupefacientes del que recurre, no es en modo alguno aventurado, sino lo más razonable, concluir que, al menos alguna parte de los 62 comprimidos pudiera tener como destino el uso propio por parte del imputado.

En cualquier caso, lo cierto es que del aludido conjunto de datos se sigue que el acusado tenía una adicción a tóxicos que, por su permanencia en el tiempo y la intensidad que denotan los informes, debe considerarse grave. Y que un tribunal, en 2004 ya había apreciado que un acto de naturaleza similar al que es objeto de esta causa, había sido ejecutado por el que ahora recurre en razón a su adicción a las drogas.

Siendo así, la conclusión que se imponía es que éste padecía una grave adicción, que debió dar lugar a la aplicación del art. 21,2ª en relación con el art. 20,2ª, ambos del Código Penal . Y lo cierto es que la sala sentenciadora limitó su tratamiento de la materia a una sola afirmación: "no concurren circunstancias modificativas".

Pues bien, por lo expuesto, debe estimarse la impugnación articulada en los motivos primero y segundo, en el sentido de apreciar la concurrencia de esa forma de atenuación.

Segundo. Invocando el art. 849,1º Lecrim se dice vulnerado el precepto del art. 53 Cpenal , al haberse aplicado responsabilidad personal subsidiaria en un caso en el que la pena privativa de libertad impuesta era superior a 5 años.

Pues bien, no puede ser más patente que el que recurre tiene razón y que no debió ser condenado a esa responsabilidad subsidiaria, por imperativo de lo que dispone el párrafo 3 del artículo citado.

Pero hay más, y es que la decisión de imponer al acusado una multa de 87.000 euros carece de apoyo fáctico, pues en los hechos de la sentencia no existe dato alguno relativo al precio de mercado del hachís contenido en la mochila (22,249 kilogramos), y sólo se dice que el resto de la droga incautada podría tener un valor de 705 euros. Única cantidad susceptible de ser tomada como referencia para la determinación de esa pena.

Es por lo que el motivo debe ser igualmente apreciado.

III. FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Manuel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha 5 de octubre de 2004 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil seis.

En la causa número 38/2003, del Juzgado de instrucción número 4 de Puerto del Rosario, seguida por delito contra la salud pública contra Manuel, con D.N.I. NUM000, nacido el 4 de agosto de 1978, en Sevilla, hijo de Julio y Manuela en libertad provisional por esta causa, la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2004 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, si bien añadiendo que el acusado, en la época de los hechos padecía una severa adicción a estupefacientes, de una data de años, que influía en su conducta, condicionándola en un grado estimable, cuando ésta tenía relación con la obtención de esa clase de sustancias o dinero para adquirirlas.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Debe apreciarse la concurrencia en el acusado de una atenuante de grave adicción a drogas, del art. 21,2ª y art. 20,2ª ambos del Código Penal . En consecuencia, vista la cantidad de hachís, corresponde imponerle la pena de los arts. 368 y 369,6ª Cpenal en el mínimo legal. Y, habida cuenta de que ésta supera el mínimo de la prevista en el tipo básico para las drogas que causan grave daño a la salud, y que la de tal naturaleza aprehendida no tiene particular significación y cabe que, al menos, una parte de la misma fuera destinada al consumo del propio acusado, se considera que la de 3 años y 6 meses de privación de libertad constituye un reproche adecuado a la naturaleza del hecho y al circunstancias personales del interesado.

En cuanto a la pena de multa, por lo ya expuesto, se considera adecuada la de 1000 euros.

Fallo

Se condena a Manuel como autor de un delito contra la salud pública a la pena de prisión de 3 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.