Sentencia Penal Nº 328/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 24/2009 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEPTIMA

Rollo 24-2009-J

P.A. nº 535/2006

Juzgado Penal nº 1 de Granollers.

Apelante: Basilio

Ilmos Sres:

Dª ANA INGELMO FERNÁNDEZ.

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO.

Dª OLGA ROIGÉ VILÀ.

Dictan la siguiente

SENTENCIA Nº

En Barcelona a doce de Marzo de 2009

VISTA, en grado de apelación, por los citados Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial señalados en el encabezamiento, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal de Granollers asimismo indicado, seguida por delito de robo con violencia en grado de tentativa, contra Basilio , la cual pende ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del citado condenado , contra la Sentencia dictada el día 18-12-2007 , por el Magistrado Juez en sustitución del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, es del tenor literal siguiente: " FALLO

Que debo condenar y condeno a Basilio , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 237, 242.1 y 2, 16 y 62 del CP, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado en la instancia Basilio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación presentado, se dio traslado del mismo a las demás partes con el resultado que es de ver en las actuaciones. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia, habiendo sido designada como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª OLGA ROIGÉ VILÀ, quien expresa el parecer del Tribunal.

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Hechos

UNICO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten asímismo y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella Resolución, en lo que no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el acusado apelante se basa en dos motivos principalmente:

A.- Error en la valoración de la prueba por cuanto de lo actuado en el acto de juicio no se desprenden los hechos que se dan como probados en la resolución recurrida.

B.- Infracción de las normas del oredenamiento jurídico puesto que en todo caso los hechos serían constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa y no de robo con intimidación en grado de tentativa que es por lo que resulta condenado el recurrente.

Motivos todos ellos que pasamos a examinar.

TERCERO.- Por lo que respecta al supuesto error en la valoración de la prueba cabe recordar en primer lugar, que cuando lo debatido es la valoración realizada por el juez a quo en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, circunstancias estas que no se dan en el caso que nos ocupa.

TERCERO.- En efecto, analizadas las actuaciones y aplicando la doctrina más arriba expuesta, este Tribunal considera que el Juez " a quo" ha valorado correctamente la prueba practicada, sin que pueda acogerse el motivo objeto de impugnación.

Fundamenta el apelante el supuesto error en la valoración de la prueba en el hecho de que la resolución recurrida se basa única y exclusivamente en la declaración del testigo-victima, el cual a mayor abundamiento incurrió en contradicciones en sus respectivas declaraciones.

En primer lugar cabe recordar al respecto de la validez como prueba de cargo de la declaración de una víctima que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo considerar que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que el antiguo principio jurídico "testis unus", "testis nullus", no tiene ya significación jurídica alguna como recuerda la STS de 23 de mayo de 1995 , exigiéndose eso sí que dichas declaraciones testifacales cumplan una serie de requisitos los cuales son según constante Jurisprudencia, ad exemplum Sentencia del tribunal Supremo nº 1649/2003 de 5 de diciembre , ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, requisitos todos ellos que concurren en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a las supuestas contradicciones en las que incurre el testigo alegadas por el recurrente, las cuales impedirían que su declaración pudiese ser considerada prueba de cargo, difiere este Tribunal de los argumentos esgrimidos por dicho apelante. Así, analizadas las actuaciones se puede constatar que el testigo siempre ha mantenido que fue abordado por el acusado quien le puso la mano en el bolsillo de la chaqueta, siendo amenazado con un cuchillo por dicho acusado una vez se percató de las intenciones del mismo, no siendo de suficiente entidad las supuestas contradicciones alegadas por el recurrente tales como que dicha víctima en un primer término habló de americana y luego de chaqueta al referirse a la prenda de vestir en cuyo bolsillo introdujo la mano el acusado por cuanto ello resulta irrelevante para la fijación de los hechos probados. Así mismo, respecto a la declaración del propietario de la tienda donde se refugió el testigo- víctima, Marcial , dado que el intento de robo por el que ha sido condenado en la instancia el recurrente se produjo en el exterior de la tienda, ello no resulta contradictorio con que Marcial manifestara que no ocurrio ningún altercado en el interior de su establecimiento. Por todo ello y teniendo en cuenta a mayor abundamiento que la víctima siempre ha reconocido, tanto ante los agentes de policía que intervinieron en la detención del acusado como en reconocimiento en rueda efectuado en sede judicial, que fue el acusado el autor de los hechos, comparte esta Tribunal la valoración de la prueba realizada por el juez a quo procediendo en su consecuencia la desestimación del motivo alegado.

CUARTO.- En relación a la infracción de ley alegada por el recurrente por cuanto los hechos en todo caso serían constitutivos de un delito de hurto y no de robo al no haber existido la intimidación suficiente para que pudieran tener cabida los hechos denunciados en el tipo contemplado en el artículo 242 del Código Penal , difiere este Tribunal de la valoración jurídica realizada por el apelante. En efecto, la exhibición de un cuchillo por parte del acusado en el momento en que la víctima se percata de sus intenciones supone el empleo de una intimidación de la entidad suficiente que permite la condena del acusado por el delito de robo que le venía siendo imputado.

Sin embargo, dado que la víctima ha manifestado que el acusado no llegó a sustraerle objeto alguno, nos encontraríamos ante unos hechos en tentativa inacabada que no ante una tentativa acabada la cual se correspondería con la antigua fustración eliminada como tal de nuestro Código Penal. En efecto es constante la Jurisprudencia, por todas Sentencia del tribunal Supremo de 8 de junio de 19881 EDJ 1981/4641 al señalar que " existe tentativa cuando no se logra coger o asir las cosas muebles ajenas, a pesar de tender la conducta exteriormente desarrollada a tal finalidad, y el robo es frustrado cuando se da apoderamiento efectivo, aunque sin disponibilidad material de los objetos". En virtud de lo anterior resulta procedente la rebaja de la pena a imponer en dos grados que no en uno como realiza el juez a quo, siendo en su consecuencia lo adecuado la imposición al acusado de una pena de 10 meses y 15 días de prisión.

Así mismo, dado que el condenado en la instancia es de nacionalidad marroquí, no procede imponerle al mismo la pena accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo.

QUINTO.- Consecuentemente, procede estimar en parte el recurso, revocar la resolución recurrida sólo en parte y, en aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Basilio contra la Sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2007 dictada por la Iltmo. Sr. Magistrado - Juez en sustitución del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers en el procedimiento nº 535-06 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, MODIFICAMOS la misma en el sentido de que reprocede imponer a Basilio por la comisión de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTIVA de los artículos 237, 242.1 y 2, 16 y 62 del CP la pena de 10 MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN y costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.