Sentencia Penal Nº 328/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 156/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 328/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS:

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

SUSANA MARTINEZ DEL TORO

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE ALGECIRAS

APELACIÓN ROLLO NÚM. 156/2010

J.RÁPIDO NÚM. 13/2010

En la ciudad de Cádiz a veintinueve de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Maximiliano y MINISTERIO FISCAL . Clemencia se adhiere al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Maximiliano y Clemencia .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE ALGECIRAS, dictó sentencia el día 8/3/10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno al acusado Maximiliano , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, del artículo 171.4 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas DE TREINTA Y UNA JORNADAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, PRIVACIÓN A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE 2 AÑOS Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Clemencia , a su domicilio o lugar de trabajo A UNA DISTANCIA INFERIOR A DOSCIENTOS METROS y de comunicar con ella por cualquier medio durante DOS AÑOS y al pago de las costas procesales.

Se autoriza a Clemencia a retirar de la vivienda sita en calle DIRECCION000 NUM000 de Algeciras los bienes, enseres, ajuar y demás elementos de su propiedad en los términos y con los requisitos fijados en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Maximiliano , MINISTERIO FISCAL y Clemencia y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación y se solicita la revocación de la sentencia y se imponga al acusado la pena alternativa a que se refiere el artículo 171 del Código Penal , con retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación del error en que incurre la resolución recurrida. Alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 49 del Código Penal , por cuanto que la sentencia condenatoria por un delito de amenazas leves en el ámbito y familiar impone al acusado una pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad sin que por parte del acusado se diera su consentimiento ante una eventual condena de este tipo, contraviniendo el artículo 49 del Código Penal que dispone que "los trabajos en beneficio la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado...". La representación de doña Clemencia se adhiere al recurso del Ministerio Fiscal. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación del Ministerio Fiscal alegando que la defensa del condenado modificó en el acto del juicio oral sus conclusiones provisionales, interesando en ese momento que, caso de que fuese condenado su cliente, la pena consistiese precisamente en trabajos en beneficio la comunidad, e igual petición subsidiaria se hizo por vía de informe.

SEGUNDO.- Solicita la representación de Maximiliano la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado. Alega error en la apreciación de las pruebas, manifestándose conforme con la declaración que de hechos probados recoge la sentencia, a salvo de que Maximiliano amenazase de muerte a Clemencia por teléfono y también matizando dos circunstancias ocurridas el día 30 diciembre 2009, una que fue la propia denunciante quien advirtió telefónicamente a la tía del acusado que estaba en el domicilio de su sobrino llevándose sus muebles, lo que motivó que la tía a su vez advirtiese esa circunstancia a su sobrino Maximiliano y otra, que la policía lo que hizo no fue precisamente mediar y aconsejar al acusado que no entrase a su domicilio hasta después de que Clemencia sacase sus muebles, sino que la policía lo que hizo fue prohibir e impedir que el acusado entrase en su domicilio mientras Clemencia se llevaba sus muebles, como se pone de relieve por las contradicciones en las declaraciones de los tres policías en este punto. Alega en segundo lugar infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por entender que nos encontramos ante un delito a que se refiere el artículo 171.4 del Código Penal , y que en todo caso de existir el delito este sería provocado por la que en principio aparece como la propia víctima. Que ya la sentencia en su fundamento de derecho primero se refiere a la conducta y actitud de la víctima, especialmente al modo de realizar arbitrariamente su propio derecho, que critica seriamente. Que a ello habría que añadir su conducta frente al acusado, al modo en que acudió a su domicilio el día 25 diciembre 2009 so pretexto de felicitar a los vecinos a unas horas impropias a ese fin, y al hecho de que el acusado evitó ese día por todos los medios a su alcance enfrentarse a Clemencia . Que lo único cierto es que Clemencia quiso y buscó el resultado finalmente conseguido, que se condenase a Maximiliano como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar y por ello fue a buscarlo el día 25 diciembre 2009 y posteriormente también el 30 de diciembre advirtió a la tía del acusado que estaba en casa de su sobrino llevándose sus cosas, con el fin de que ésta se lo comunicarse a su sobrino. Que para conseguir su propósito se valió incluso de la policía, aduciendo una previa amenaza telefónica inexistente. Que Maximiliano no hubiera actuado como lo hizo si no hubiera sido por la previa y eficaz actuación incitadora de Clemencia , que tenía por única finalidad perjudicar los intereses de aquel, que atemorizado porque tenía alguna sustancia estupefaciente en su domicilio, de forma irreflexiva llegó a afirmar incluso presencia policial que "después dicen las mujeres que las matan, si es que con estas cosas entran ganas de matarlas", y en todo caso tan desafortunada expresión se podría incardinar dentro del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, pero en modo alguno constituye una amenaza que deba merecer el reproche penal. Que en definitiva entiende que existen motivos espurios por parte de Clemencia , que le ha llevado a orquestar un plan preconcebido para conseguir un propósito en definitiva civilmente lícito como es el de llevarse los muebles de su propiedad que están en la vivienda donde reside Maximiliano . Que comparte el razonamiento de la sentencia en el fundamento primero en el sentido de que no nos encontramos ante un caso de violencia doméstica, sino ante diferencias patrimoniales de quienes en otro tiempo fueron pareja, lo que lleva a concluir que de existir realmente una amenaza, por su levedad sería encuadrable dentro del artículo 620.2 del Código Penal . Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal no puede ser acogido. Como acertadamente se indica, la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad requiere el consentimiento expreso del acusado para poder ser impuesta. En efecto, el artículo 49 del CP establece que "los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan...". En este caso, la pena no ha sido impuesta sin que el acusado o el Ministerio Público hayan sido oídos sobre dicho extremo, pues como señala la defensa del condenado, ésta modificó en el acto del juicio oral sus conclusiones provisionales, interesando en ese momento que, caso de que fuese condenado su cliente, la pena consistiese precisamente en trabajos en beneficio la comunidad, e igual petición subsidiaria se hizo por vía de informe, por lo que la sentencia debe ser confirmada en este punto.

CUARTO.- Se alega por la representación de Maximiliano como motivo de impugnación de la sentencia recurrida el error en la valoración de la prueba. Sobre esta cuestión debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos. A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial relativa a la restricción por parte del Tribunal de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el Juez "a quo" de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, limitación ésta que sólo permite su revisión en aquellos supuestos en los que el error sea notorio, evidente, importante o cuando se contraríen las normas de la lógica y el sentido común. Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, la Sala no aprecia ningún error evidente y esencial, ni que la valoración realizada sea contraria a las reglas de la lógica, por cuanto el Juez a quo explica cómo los testigos, si bien no presenciaron directamente la amenaza telefónica por no hallarse junto a la víctima en aquel momento, sí permiten concluir la veracidad de la amenaza proferida en presencia de ellos, que no hace otra cosa de dar verosimilitud al hecho de que la misma amenaza fuese ya realizada por teléfono momentos antes por el acusado, pudieron presenciar directamente expresiones o hechos análogos a los posteriormente denunciados, sin que de los testigos aportados por la defensa ni de la declaración del acusado se concluya ningún elemento exculpatorio, sustentándose el recurso en la propia interpretación que el recurrente da a la citada prueba testifical, intentando imponer su criterio sobre el del juzgador de instancia, y sin alegarse motivo alguno que haga llegar a esta Sala a la conclusión de que el Juzgador de Instancia erró en su valoración, debiéndose ratificar la misma, que reiteramos ha sido acertada. Por todo ello, con desestimación del recurso interpuesto por la representación de Maximiliano , procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la adhesión de la representación de doña Clemencia , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Maximiliano contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de las costas de los recursos de oficio.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.