Sentencia Penal Nº 328/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 634/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCION Nº 3

Nº Procedimiento :Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 634/2010

Asunto: 301446/2010

Proc. Origen:Procedimiento Abreviado 452/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CORDOBA

apelante Humberto

Procurador:CRISTÓBAL CAÑETE VIDAURRETA

Abogado:.Mª ELENA LOPEZ RUBIO

SENTENCIA Nº 328/10

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ,

D. PEDRO JOSE VELA TORRES

En Córdoba a 22 de diciembre de 2010 .

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio oral nº 452/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba , dimanante del Proc. Abreviado nº 13/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de MONTORO, siendo apelante Humberto representado por el Procurador Sr. Cañete Vidaurreta y defendido por el Letrado Sra. López Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO JOSE VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, con fecha 30 de septiembre de 2010, dictó sentencia en el Juicio Oral nº 452/09 , cuyo fallo textualmente dice: "Que debo condenar y condeno al acusado Humberto , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Con imposición de costas. Procédase a la demolición, con cargo al acusado, de la construcción levantada sobre la parcela NUM000 , polígono NUM001 de la zona llamada " DIRECCION000 ", término municipal de Villafranca de Córdoba, remitiendo su cumplimiento al Servicio correspondiente de la Junta de Andalucía, tal y como se expone en fundamento de derecho quinto de la presente resolución que se da aquí por reproducido".

SEGUNDO.- El Procurador Sr. Cañete Vidaurreta, en representación del condenado, interpuso y formalizó por escrito recurso de apelación contra dicha sentencia, cuyos motivos de impugnación eran resumidamente los siguientes: 1) Error en la apreciación de la prueba, con infracción del principio constitucional de presunción de inocencia; 2) Infracción del artículo 319, apartados 2 y 3 del Código Penal ; 3) Indebida aplicación del artículo 319.3 del Código Penal .- Solicitando la revocación de la sentencia apelada, a fin de que se absuelva al acusado del delito imputado.

TERCERO.- De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que no lo impugnó en tiempo y forma.

CUARTO.- Elevados los autos a la Audiencia Provincial, fueron turnados a esta Sección Tercera, formándose el correspondiente Rollo de Apelación, quedando pendientes de resolución sin necesidad de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la resolución recurrida, en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone, y

PRIMERO.- Con carácter previo, ha de advertirse que este mismo Tribunal ya ha conocido en vía de recurso de apelación un procedimiento por una edificación en el paraje o zona de " DIRECCION001 " o " DIRECCION000 ", del término municipal de Villafranca de Córdoba, afectada por un decreto de paralización municipal de las obras prácticamente idéntico al que se produjo en este procedimiento. Dicho asunto dio lugar al Rollo de Sala nº 384/10, que concluyó con sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 . Por lo que, tratándose de casos sustancialmente iguales, la solución también será la misma; del mismo modo que, sobre edificaciones en la misma zona, ha resuelto la Sección 1ª en Sentencias de 24 de junio y 24 de noviembre de 2010 . En relación con lo cual, y respecto a la mención que se hace en el recurso de que alguna sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha absuelto por construcciones en el citado paraje, ha de decirse que, conscientes de la importancia que para la seguridad jurídica tiene la homogeneización de criterios judiciales, se celebró pleno no jurisdiccional de Magistrados de la Audiencia Provincial de Córdoba, con fecha 10 de marzo de 2008, en el que acordó por unanimidad, en relación con los delitos contra la ordenación del territorio, y entre otros extremos, que " La mera existencia de construcciones previas en la misma zona, urbanización, asentamiento o parcelación, o la ampliación de un perímetro ya existente, no suponen por sí mismas exoneración de responsabilidad penal". Cosa distinta es que, posteriormente, los diversos órganos judiciales, haciendo uso de sus facultades de libre valoración de la prueba (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y atendiendo a la casuística de cada caso concreto, ofrezcan respuestas individualizadas y no siempre uniformes, en los distintos procedimientos. En todo caso, esta Sección aplicará, como viene haciendo (Sentencias de 4 y 10 de febrero , 22 de junio , 30 de septiembre y 1 de diciembre de este mismo año 2010), de forma estricta, dicho acuerdo uniformador.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegación de error en la apreciación de la prueba, el tipo penal del artículo 319 del Código Penal es esencialmente doloso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001 , 14 de mayo de 2003 y 6 de abril de 2009 ). El dolo, como requisito subjetivo del delito, consiste en el conocimiento por parte del sujeto activo de que en su actuación concurren todos los elementos objetivos del tipo delictivo. Y en este caso no puede mantenerse que el apelante desconociera que estaba actuando ilegalmente, por cuanto, precisamente porque era consciente de que de no podía construir, intentó eludir la normativa urbanística, omitiendo a sabiendas la solicitud de licencia, pues era sabedor de que se la iban a denegar, incurriendo en una vía de hecho, o política de hechos consumados, a fin de forzar en el futuro una hipotética legalización por parte de la administración. La invocación constante de que ya se han realizado otras construcciones en la zona y que solamente "se ha hecho lo que todo el mundo" no deja de ser un subterfugio para intentar amparar, cuando no justificar, el incumplimiento de normas esenciales en materia urbanística. Es como alegar que no se pagan impuestos porque hay mucho fraude fiscal. Por ello, desde un punto de vista jurídico -que es el que debe presidir una actuación judicial- y no meramente sociológico o costumbrista, resulta insólito que quien construye a sabiendas de manera ilegal pretenda justificarse en que otras personas lo han hecho también; ¿y qué sucede con quién construye donde está permitido y con las licencias en regla?; ¿es indiferente cumplir la ley, porque aunque se incumpla después se va solucionar al socaire de que lo han hecho muchos? Sería tanto como reconocer que conculcar la ley es fácil, barato y no tiene consecuencias, mientras que cumplirla es de ingenuos o poco osados (como dice el viejo aforismo romano, "abusus non usus, sed corruptela"). Es cierto que la zona tiene ciertas infraestructuras y que la prohibición de construcción no es absoluta, ya que se permiten las edificaciones agrícolas y de uso familiar agrario, pero la construcción realizada por el acusado Humberto no puede tener tal consideración, puesto que de la inspección ocular y reportaje fotográfico realizados por la Unidad de Policía Medioambiental, lo que se deduce es que se trata de una vivienda de recreo en toda regla, uso excluido por el planeamiento, y no de una mera caseta de aperos. El certificado aportado le da dicha consideración basándose realmente en la falta de terminación interior (ausencia de enfoscado y solería), pero ello no es debido al uso que se pretende, sino a que la obra fue paralizada y no pudo avanzar más.

TERCERO.- Del mismo modo, no se puede admitir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo y difícilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación está sujeta a previo control por parte de la administración a través de la obtención de la oportuna licencia. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas; y no merece otra calificación el hecho de edificar con recursos propios sin licencia una edificación de nueva planta, pues es de notorio conocimiento que esos trámites son previos, con independencia de que sea o no concedida la licencia que, como acto reglado, sirve precisamente para depurar la adecuación al planeamiento y legalidad urbanística de lo proyectado y concederla o, en casos como el presente, de no ser autorizable, denegarla. Consecuentemente, no cabe considerar que haya existido infracción del artículo 14 del Código Penal .

CUARTO.- Respecto a la indebida aplicación del artículo 319.2 del Código Penal , como ha quedado expuesto, el acusado construyó una edificación en suelo no urbanizable, sin obtener licencia para ello y a sabiendas de que no podría obtenerla, por tratarse de construcción no autorizable. Con lo que su conducta, excluido el error de prohibición, se incardina plenamente en el tipo penal del delito contra la ordenación del territorio previsto en el citado precepto. Razones todas por las que no ha existido error de hecho ni de derecho, ni se ha infringido el artículo 24 de la Constitución, puesto que el acusado ha sido juzgado en un procedimiento contradictorio, con todas las garantías, y su presunción de inocencia ha quedado enervada mediante la práctica de prueba de cargo suficiente, lícitamente obtenida y practicada.

QUINTO.- Mejor suerte ha de correr la alegación relativa a la demolición de lo construido. Respecto a dicha medida, el pleno no jurisdiccional de Magistrados a que se ha hecho referencia anteriormente, acordó los siguientes extremos: " c) La demolición, prevista como medida de reparación del daño causado a la ordenación del territorio en el artículo 319.3 del Código Penal , habrá de ser solicitada expresamente por la acusación; d) Dicha demolición se acordará cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sean legalizables o subsanables. Asimismo, se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración; y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial; e) Cuando no medie petición expresa de demolición, o existan dudas sobre la posible legalización administrativa ulterior de la construcción, habrá de remitirse la posibilidad de demolición a la Administración, a fin de que ésta adopte las medidas precisas para la restauración del orden territorial vulnerado" . En este caso, la acusación no ha probado con la debida contundencia que la edificación sea completamente ilegalizable, ni tampoco ha acusado por desobediencia a la autoridad o sus agentes, ni se ha acreditado que cause un especial impacto ambiental o paisajístico, por lo que ante la duda sobre la ulterior legalización administrativa, no procede acordar la demolición, sin perjuicio de que la administración competente resuelva al respecto. Criterio coincidente con lo expuesto por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en la citada Sentencia de 24 de noviembre pasado, al decir: "En el presente caso la Sala considera que no procede la demolición acordada. En primer lugar, es evidente dada la naturaleza de la construcción y el entorno en el que se lleva a cabo, dominado por otras muchas construcciones de las mismas características, que la conducta no puede calificarse de extremadamente grave, y por tanto justificativa de la demolición acordada; es mas, de demolerse resultaría un verdadero agravio comparativo con el resto de las edificaciones existentes en el lugar; y en segundo lugar no ha existido desobediencia a la Administración ni voluntad rebelde en orden a las órdenes o requerimientos administrativos. Finalmente, y como se desprende del documento aportado de fecha 10-6-10, el Ayuntamiento está tratando de buscar a través de la legislación urbanística una solución a la situación actual para adaptar las edificaciones al PGOU, razones por las que la conclusión no puede ser otra que la de considerar que no es procedente, en esta Jurisdicción, acordar la demolición. Ello sin perjuicio de que deba notificarse esta resolución a la Autoridad administrativa competente para que actué conforme a la legalidad vigente".

SEXTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, según permite el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cañete Vidaurreta, en representación de Humberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, con fecha 30 de septiembre de 2010, en el Juicio Oral nº 452/09 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, salvo en el pronunciamiento relativo a la demolición de lo construido, que queda sin efecto. Sin imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra ella no cabe recurso alguno; con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal de origen, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, y se remitirá certificación al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.