Sentencia Penal Nº 328/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 55/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 55-2011 RP

Juicio Oral nº 547/10

Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid

SENTENCIA

Nº 328/ 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Carlos Águeda Holgueras

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a diez de marzo de dos mil once.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación n 55/11contra la Sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil diez dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 547/10 , interpuesto por la representación de Calixto , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha treinta de diciembre de dos mil diez que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que el acusado Calixto , mayor de edad con DNI número NUM000 y condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid , como autor de un delito de lesiones del Código Penal se le impuso la pena de prohibición de acercarse a su padre, Jesús a una distancia menor de 500 metros, allí donde éste se encuentre, sea en su domicilio o en su trabajo o en la calle, por un plazo de tres años y tres meses, practicándose el día 6 de octubre de 2008 la notificación y el oportuno requerimiento de aproximación impuesta en sentencia con el apercibimiento de incurrir en delito; pese a lo cual y siendo conocedor de la prohibición que pesaba sobre él y sobre las consecuencias del incumplimiento, sobre las 14.45 horas del día 1 de noviembre de 2010, fue sorprendido por agente de policía nacional cuando se encontraba en compañía de su padre."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Calixto como autor criminalmente responsable, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 apartado segundo del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Calixto se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente alega que en el acto de juicio oral se invocó la concurrencia de dos circunstancias eximentes, en primer lugar error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de infracción penal y en segundo lugar el estado necesidad para evitar un mal propio o ajeno.

Así en relación al error invencible considera relevante que se aportó documento donde consta intoxicación por benzodiacepinas, opiáceos y cocaína, por lo que se pueda afirmar que el acusado padece una gravísima adicción y dependencia a la heroína y cocaína, todo ello en una persona de dieciocho años metido en una espiral de violencia de la que no sabe, no quiere o no puede salir solo, y que es razonable pensar que al aceptar la invitación del padre a que su hijo reanude la convivencia en el domicilio familiar, incumpliéndose así la prohibición de aproximación a 500 metros, no se está cometiendo delito alguno, considerando relevante que el acusado no tiene formación jurídica, que en su momento había desaparecido la causa que motivó la adopción de la medida de alejamiento que era su situación de grave adicción y dependencia a las drogas y porque el beneficiario de la misma, su padre, no quería saber nada de permanecer alejado de su hijo, pues el hijo quiere estar con su familia que es donde encuentra protección y que es lógico pensar que quien actúa como se ha actuado es que considera que no ha perjudicado a nadie ni está cometiendo delito alguno.

El recurrente cita la sentencia del Tribunal Supremo de 29 enero de 2009 que corrige el criterio anterior establecido en sentencia de 26 de septiembre de 2005 y el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, considerando relevante que los hechos ahora objeto de acusación se produjeron en septiembre de 2008 y que por lo tanto es posible que la defensa del acusado don Calixto pudiera no instruir a su defendido de las consecuencias de un posible incumplimiento de la sentencia puesto que aún era dudosa y estaba sin concretar, poniendo de relieve que también el Acuerdo del Pleno no es mayoritario y que resultaría razonable discrepar e interpretar el hecho el consentimiento la víctima como circunstancia que excluye la responsabilidad penal.

Se alega también el estado necesidad razonando que el bien jurídico protegido en la orden de alejamiento es el principio de autoridad y su incumplimiento constituye delito contra la administración de justicia pero si se intenta salvaguardar otro bien jurídico, como la posibilidad de conseguir desintoxicar al acusado, reintegrarle y reinsertar en la vida social y familiar normal, entiende el recurrente que el daño causado es inferior al que se trate de evitar, la situación de dependencia a las drogas que le lleva al acusado a contar con toda clase de delitos, riesgos, reconocidos en sentencia que establece la prohibición de acercarse a su padre.

Afirma que tras una temporada en la calle y tras un año de convivencia con su familia el acusado ha superado la gravísima situación de drogodependencia, de autodestrucción y de violencia física anterior a la primera sentencia condenatoria y ello se ha debido gracias a la convivencia familiar y a poder haber hecho una vida normal en el domicilio familiar, considerando que por lo tanto cumple los requisitos del estado de necesidad establecidos en el artículo 21.5 del Código Penal .

Por último, en caso de no apreciarse las circunstancias eximentes anteriores solicitadas, solicita que sean apreciadas como eximentes incompletas o atenuantes muy calificadas, o como simples atenuantes con la consiguiente rebaja de la pena en un grado.

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que "el acusado Calixto ... ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 Madrid, como autor de un delito lesiones del Código Penal, se le impuso la pena de prohibición de acercarse a su padre Jesús , a una distancia menor de 500 metros, allí donde éste se encuentre, sea en su domicilio, o en su lugar de trabajo o en la calle, por un plazo de tres años y tres meses, practicándose el día 6 de octubre de 2008 la notificación y el oportuno requerimiento y apercibimiento para el cumplimiento de la prohibición de aproximación impuesta en sentencia con apercibimiento de incurrir en delito; pese a lo cual y siendo conocedor de la prohibición que pesaba sobre él y sobre las consecuencias del incumplimiento, sobre las 14:45 horas del día 1 de noviembre de 2010 fue sorprendido por agentes de Policía Nacional cuando se encontraba en compañía de su padre".

La Magistrada del Juzgado de lo Penal razona en el Fundamento Jurídico Primero que "respeto al consentimiento prestado por el padre del acusado que afirma que sabía que su hijo tenía una orden de alejamiento que él pensaba que ya estaba cumplida, que su hijo estuvo en tiempo fuera de casa pero un momento de invierno con las heladas no iba a dejar a su hijo en la calle, no pensó que cuando acogió a su hijo en casa que estuviera cometiendo un delito, porque sabía que tenía una orden de alejamiento, pero es su hijo", no puede olvidarse que el bien jurídico protegido contenido en el artículo 468 del Código Penal es la efectividad y el obligado acatamiento de la resoluciones judiciales mediante la protección y defensa de los funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, sin que las circunstancias concurrentes tales como la existencia de un perdón o reconciliación permitan dejar vacía de contenido la resolución judicial en la que se acuerda la medida de protección, no constando previsión legal que permita conferir relevancia típica el mencionado consentimiento... invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2009 que se hace eco del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008.... ".

En relación a la eximente de estado necesidad invocada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal la rechaza "pues no ha desplegado prueba alguna que acredite los requisitos exigidos en el artículo 20, párrafo 5º ... ", y en cuanto al error de prohibición, también se rechaza ya que, razona, "el error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a derecho... basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es lícito, por otro lado no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente... en el caso de autos considero que el consentimiento de la víctima es irrelevante a la vista de la naturaleza no dispositiva de la resolución judicial... tanto el acusado afirmó que sabía que tenía una prohibición de acercarse a su padre, que no le parece malo que sus padres le vuelvan a acoger en su casa y que no sabía si la orden estaba vigente o no, y en el mismo sentido el padre del acusado, Jesús , que afirma que pensaba que era cuestión de meses la orden de alejamiento, que cuando acogió su hijo en casa no pensaba que estuviera cometiendo un delito que tenía una orden dejamiento y que es su hijo"... considerando que "este error de prohibición alegado no resulta acreditado en el presente caso, no es verosímil que no tuviera conocimiento ilicitud de su conducta dado que es conocido por la generalidad de los ciudadanos que se trata de una conducta prohibida y más en los tiempos actuales donde existe una gran sensibilidad social ante el quebrantamiento de las medidas de alejamiento...".

3.- No se discuten los hechos que se asumen por el acusado y por su Abogado.

Consta no obstante como prueba documental (folio 101) el testimonio de la diligencia de notificación y requerimiento realizado en el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid en fecha 6 de octubre de 2008 al allí penado don Calixto , indicándose en dicha diligencia que se le requiere que cumpla la orden de alejamiento de su padre "a partir de la firmeza de la resolución que será ese mismo momento si no se recurre".

La pena de alejamiento impuesta es de 3 años y 3 meses , por lo que se cumpliría en enero del año 2012 , por lo que en la fecha de los ahora enjuiciados, el 1 de noviembre de 2010 , la pena de alejamiento estaba vigente.

4.- En relación al error de prohibición invocado, previsto en el artículo 14.3 del Código Penal el Tribunal Supremo ha establecido la siguiente jurisprudencia (Sentencia nº 163/2005, de 10 de febrero ; Ponente: Juan Saavedra Ruiz):

«Como ha señalado la Jurisprudencia ( S.T.S. 1219/04 ) el artículo 14 C.P . distingue entre el error de tipo (o de hecho), que afecta al supuesto de hecho previsto por la norma, y el error de prohibición (de derecho, según la terminología anterior), que atañe a la propia existencia de la norma que prohíbe la realización del hecho. No basta con conocer el hecho típico sino que además el sujeto activo debe conocer su significado antijurídico. Teniendo en cuenta lo anterior el error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal puede ser invencible o vencible. En el primer caso se excluye la responsabilidad criminal, impunidad de la conducta, y en el segundo se impone una pena inferior. El error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P . pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. La S.T.S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no pueden quedar a la discreción de su autor».

Considera el apelante que estaba ante un error invencible de prohibición, valoración que no podemos compartir puesto que el acusado conocía la existencia de la prohibición de acercarse a su padre y así lo dijo tanto él como su padre, reconociendo éste que lo acogió en su casa por no dejarlo en la calle.

Lo manifestado por el apelante de que consideraba ya cumplida la pena no puede ser entendido como un error de prohibición, esa supuesta equivocación no abarca la equivocación sobre la antijuridicidad de la acción, sino tan solo la duración de la pena impuesta. Pena que por otra parte era clara, que le fue notificada y se aportada copia de la resolución y de la diligencia de notificación y requerimiento, siendo el posible error temporal tan excesivo, más de un año, que no puede considerarse mínimamente creíble.

5.- Tampoco puede estimarse el estado de necesidad. El Abogado recurrente tanto en el escrito de recurso de apelación como en el acto de juicio oral da por hecho el cumplimento de los dos últimos de los requisitos deteniéndose en el primero para ponderar los bienes jurídicos protegidos.

El artículo 20. del Código Penal establece:

«Están exentos de responsabilidad criminal

5º) El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.»

Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998 , 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que "cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente,

pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,

necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,

que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia,

que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y

En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente."

A la vista de la situación invocada por el recurrente que determinó la comisión del delito consideramos que falta acreditar el estado de necesidad, la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso y que requiera la "necesidad" de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, ya que la posible situación de desvalimiento del acusado que afirma encontrase en la calle y con problemas de drogadicción, podía haberlos resuelto sin cometer delitos, sin atentar contra bienes jurídicos protegidos, o por lo manos haberlo intentado -lo que no ha llegado ni a mencionar-, pues consta que en su momento fue ingresado en una comunidad terapéutica, existen servicios sociales comunitarios que atienden situaciones de desvalimiento, y no nos consta que el acusado no tenga capacidad de trabajo.

En cualquiera de los casos son elementos que debía acreditar quien invoca la eximente, ya que para justificar la aplicación de una circunstancia modificativa no basta ponderar jurídicamente los bienes jurídicos en conflicto, si no que era necesario acreditar mediante pruebas practicadas en el acto de juicio oral una auténtica situación de necesidad., sin que baste la remisión a una previa Sentencia que valoró otras pruebas y una situación temporalmente diversa.

Segundo. 1.- No obstante esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid consideramos que el consentimiento de la víctima, en nuestro caso el padre del acusado, para encontrarse u acoger en su domicilio al acusado, víctima que en su día reclamó la pena de alejamiento de su persona y que después, con sus actos, ha demostrado que no la reclama, refleja una situación que evidencia un menor desvalor de la acción que debe ser objeto de consideración, lo que debe tener una trascendencia en la determinación de la pena por vía de la aplicación de una circunstancia modificativa atenuante por analogía.

2.- Así esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia nº 995/2010, de 20 de septiembre (Ponente: Rosa Brobia Varona) decíamos:

«Dicho esto, también consideramos que no podemos juzgar la conducta del acusado olvidando el consentimiento de la perjudicada para seguir relacionándose, viéndose y conviviendo cuando lo considere conveniente. La citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 reflexiona sobre la incidencia de la provocación de la víctima y su posible consideración teórica como una autoría por provocación, lo que rechaza como criminológicamente absurdo y contraproducente. Sin embargo entendemos que sí debemos estudiar la incidencia de la provocación o consentimiento de la víctima en la punibilidad del acusado. No es sin duda lo mismo, que un condenado se acerque o comunique con su víctima por voluntad propia e iniciativa de éste, que responda a las llamadas o que ambos decidan seguir viviendo juntos. El mero sentido común nos indica que no es justo castigar de la misma forma una u otra conducta.

Desaparecida desde el 16 de julio de 1983 la circunstancia atenuante de provocación no encontramos en este momento ninguna circunstancia atenuante que nos permita (como creemos que debemos hacer) atenuar la responsabilidad penal del acusado ante la provocación o el consentimiento de la protegida que hemos descrito. El acusado no merece la pena tipo que comprende el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468, párrafo 2º del Código Penal . Estimamos que en este caso debemos aplicar, por tanto y, tal y como permite el número 6 del artículo 21 del Código Penal , una atenuante analógica que quizás solamente resulte aplicable para este tipo de delitos. Aunque es habitual que cuando se aplica una atenuante analógica se haga en referencia a alguna de las previstas en el artículo 21 del Código Penal , en este caso concreto, preferimos destacar de manera genérica que la vinculación analógica de ésta con las otras atenuantes hace referencia a aquéllas que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad. En ese sentido vinculamos esta atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquéllas que contempla el número 1º del artículo 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente) a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad. (En este mismo sentido la sentencia de está Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de Enero de 2008 y la de 5 de Noviembre de 2008 (Ponente: Manuela Carmena Castrillo ), así como la sentencia de 14 de julio de 2009 , de esta misma Sección.

3.- Entendemos por todo ello, que es correcta la condena del acusado don Calixto como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal por entender que se da el elemento objetivo y subjetivo de este injusto, pero entendemos que concurre la atenuante analógica de provocación o consentimiento de la víctima, que consideramos de forma muy cualificada.

Por todo ello al concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada en aplicación del artículo 66.2 del Código Penal reducimos la pena en un grado.

Como la pena tipo prevista para el delito de quebrantamiento de condena es la pena de 6 meses a un año, la pena rebajada en un grado resulta la pena de prisión de tres a seis meses (menos 1 día), por lo que imponemos el suelo de la pena rebajada en un grado: 3 meses de prisión, pena que en todo caso deberá ser sustituida conforme obliga en artículo 71.2 del Código Penal conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos, sustitución que deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia al objeto de oír al penado sobre la pena sustituible.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Calixto mediante escrito presentado en fecha veinticuatro de enero de dos mil once.

REVOCAMOS parcialmente la Sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil diez dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 547/10 cuyo fallo queda fijado con el siguiente contenido:

CONDENAMOS a Calixto como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 apartado segundo del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de consentimiento de la víctima, considerada como muy cualificada, a la pena de PRISIÓN de TRES MESES, pena que deberá ser sustituida conforme al artículo 71.2 del Código Penal en fase de ejecución de sentencia tras oír al efecto al penado sobre la pena sustituible y al pago de las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-