Sentencia Penal Nº 328/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 105/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

No 328

Presidente

D./Da. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ

Magistrados

D./Da. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Da. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de julio de 2011.

Visto en nombre de S.M. el Rey, ante esta Auydiencia Provincial, el Rollo de apelación Sentencia delito No 105/2011 de la causa número 102/2011 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal Nümero Cinco de Santa Cruz de Tenerife , habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Cesareo representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel A. Ojeda Estévez y defendido por el Letrado Antonio Naranjo ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juez de Instancia con fecha 27 de abril de 2011, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cesareo como autor penalmenteresponsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN HACIENDO USO DE OBJETO PELIGROSO EN GRADO DE TENTATIVA del artículo 237, 242. 1 y 2 del Código Penal , artículo 62 y 16 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 y la agravante de disfraz del artículo 22.2 así como la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , debiendo imponerle la pena de DOS ANOS DE PRISIÓN y pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas procesales".

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos: "PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: sobre la 14:30 horas del día 18 de septiembre de 2010, Cesareo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 4 de febrero de 2010 por el Juzgado de Instrucción no 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de Juicio Rápido 16/2010 a la pena de 4 meses de prisión por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas del artículo 238 del Código Penal , pena que le fue suspendida ese mismo día por un periodo de 2 anos, con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigió al local del Ciber Locutorio Teleminuto, sito en la calle Virgen de La Esperanza (La Laguna) llevando la cara tapada con una bufanda y gafas de sol puestas para evitar su identificación, y tras exhibir a Rita , propietaria de dicho establecimiento, un cuchillo de unos 25 cm de hoja, le pidió todo el dinero de la caja y como quiera que ésta se puso a chillar, Cesareo abandonó dicho local sin coger nada, corriendo, siendo interceptado en las inmedicaciones por agentes de la Policía Nacional.

En el momento de los hechos, Cesareo era consumidor de sustancias estupefacientes que le provocaron un ligero síndrome de abstinencia.

Cesareo se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 20 de septiembre de 2010."

TERCERO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia apelada.

CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso Recurso de Apelación por la representación procesal de Cesareo , admitido el cual se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correpondiente trámite al recurso se senaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente ( Cesareo ) la sentencia que le condenaba como autor de un delito de Robo con intimidación usando objeto peligroso, en grado de tentativa (237, 242. 1 y 2 en relación con 62 y 16 del Código Penal, con agravantes de reincidencia (22.8) y disfraz (22.2 ) y atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con 20.1 del Código Penal , debiendo imponerle la pena de DOS ANOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial y condena en costas. Ello al tener por acreditado que el recurrente siendo el medio día del pasado 18 de septiembre, con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigió al locutorio que consta con la cara tapada con una bufanda y gafas de sol a fin de evitar su identificación y exhibiendo allí a su propietaria un cuchillo de unos 25 cm de hoja, le pidió todo el dinero de la caja y como quiera que ésta comenzó a gritar, el hoy recurrente desistió abandonando el local apresuradamente, siendo interceptado en las inmediaciones por agentes de la Policía Nacional. Consta además que el recurrente fue condenado por sentencia firme al 4-II-10 a 4 meses de prisión por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas (238), estando tal pena en suspenso desde tal fecha de firmeza. Consta que en la fecha de los hechos el hoy recurrente era consumidor de sustancias estupefacientes que le llevaron a un ligero síndrome de abstinencia, estando en prisión provisional por estos hechos desde el día 20 de septiembre de 2010.

A la vista de lo cual el recurrente solicitó en el suplico que fuera reducida la condena a un ano de prisión consecuencia de serle reducida la condena en dos grados, tanto por la apreciación del Art. 21.7 en relación con el 21.4 así como por la atenuante de drogadicción

SEGUNDO.- No parece que el suplico nazca de las alegaciones pues en uno y otro se alegan cuestiones diferentes, así no parece coherente la alegación tercera infracción de precepto sustantivo Art. 62 del Código Penal , pues en tal alegación parece que afirma el recurrente que no existió ni siquiera tentativa, lo cual es incoherente con el suplico donde se solicita la pena minima de un ano por la existencia del robo citado en grado de tenencia, si bien mitigado su rigor con la rebaja en dos grados. No es admisible inexistencia de tentativa por infracción del citado, por entender acreditados los hechos declarados probados, remitiéndonos a los fundamentos de la sentencia al respecto.

TERCERO.- En cuanto a la infracción del precepto sustantivo 22.8o del Código Penal que se dice vulnerado, fundado en la inexistencia de testimonio de la sentencia, lo que a su juicio constituye automatismo en su aplicación. Pese a estar plenamente de absurdo con la sentencia alegada del Tribunal Constitucional 150/91 de 4 de julio , no entendemos el encaje del automatismo en al aplicación, como consecuencia de la inexistencia de testimonio de la sentencia, por cuanto esta acreditada la circunstancia agravante alegada, de reincidencia, con causa en la condena de recientes hechos, firme, suspendida en la fecha y por el plazo que se indica en los hechos probados, y que resulta de la hoja histórico penal que figura al folio 35 de la causa cuya impugnación no ha sido solicitada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con relación a la circunstancia agravante de reincidencia, hace recaer sobre la acusación la carga probatoria correspondiente a la falta de cancelación de los antecedentes susceptibles de serlo y ello mediante la acreditación, en su caso, de la fecha de cumplimiento de la pena o penas antecedentes. De no figurar tal dato, se impone practicar un cómputo del plazo de cancelación favorable al reo, que será de ordinario el de la firmeza de la sentencia antecedente, que no se da como mediante el simple computo se advierte en el presente supuesto.

CUARTO.- No esta muy claro lo pretendido por la defensa en la alegación de infracción del precepto sustantivo 21.7 en relación al 21.4 del Código Penal , pues no se pretende que se estime tal atenuante de confesión sobre los hechos, sino sobre el reconocimiento de concurrir en el recurrente la agravante de disfraz. Ello no solo parece insólito, pues no viene a ser sin o la confesión de su obvia ocultación de personalidad, que viene a corroborar lo manifestado por la victima, que aunque no especificó aquello con lo que el hoy recurrente se tapaba,. manifestó que tenia parte de la cara tapada impidiéndole mostrarse completamente. Carece la pretensión en absoluto de virtualidad, debiéndole estar al integro contenido de la sentencia al respecto. Tanto en cuanto a las agravantes como a la atenuante de estado toxico leve.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim, las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la reperesentación procesal de Cesareo contra la referida sentencia de 27 de abril 2011, dictada por el Juzgado de Lo Penal no Cinco de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.