Sentencia Penal Nº 328/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 50/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 15

MADRID

Procedimiento Abreviado nº 6608/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 23 DE MADRID

Rollo de Sala nº 50/2012

La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en nombre de Su Majestad el Rey de España, ha dictado la siguiente

SENTENCIA N.º 328/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION Decimoquinta

PRESIDENTE:

PILAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADOS/AS :

JOSE SANTIAGO TORRES PRIETO (ponente)

ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid, a 10 de octubre de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado nº. 50/2012, dimanante de las diligencias previas nº. 6608/2011 del Juzgado de Instrucción n.º 23 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra Adelaida , de 46 años de edad, hija de Loreto y de Irma, natural de Minas-Lavalleja (Uruguay), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privada de libertad por esta causa desde el 7 de diciembre de 2011, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Margarita María Sánchez Jiménez y asistida del Letrado D. José Javier Moral Lamela ; siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 23 de Madrid, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado, en el que resultó imputada la hoy acusada Adelaida . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, el cual, tras los trámites preceptivos, señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el 10 de octubre de 2012.

En dicha vista, se practicaron las siguientes pruebas: declaración de la acusada, declaración en calidad de testigos de los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , pericial química que no fue impugnada y se tuvo reproducida como documental, y prueba documental, dando por reproducida toda la propuesta por las partes.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal elevó a conclusiones definitivas las formuladas con carácter previo en el escrito de acusación, en el que calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5º del Código Penal , considerando autora a la acusada, Adelaida , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de siete años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y multa de 366.000 euros, con comiso de la sustancia intervenida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal , y condena en costas.

TERCERO .- La defensa, en igual trámite, modificó su escrito de defensa, considerando que por la acusada se habían reconocido en juicio parcialmente los hechos de que traía droga, mostró estar de acuerdo con el punto primero de la acusación, añadiendo que la acusada voluntariamente entregó la droga que conocía que llevaba. Y por tanto, consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito del art. 368 CP , siendo penalmente responsable la acusada como autora de los mismos y concurriendo la circunstancia modificativa del art. 21.4 de haber procedido el culpable a confesar la realización de los hechos y asimismo solicitó la aplicación de la atenuante del art. 21.6 de dilaciones indebidas.

Hechos

La acusada Adelaida , con pasaporte de Uruguay número NUM004 , mayor de edad y carente de antecedentes penales, cuya situación regular en España no consta, sobre las siete horas y cuarenta minutos del día 7 diciembre 2011 llegó a la terminal T4 del aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo de Iberia número NUM005 , procedente de Montevideo (Uruguay), en tránsito hacia Milán(Italia), siendo porteadora de una maleta que le había sido proporcionada en origen y en la que, además de la ropa propia de Adelaida , se escondía, en el interior de un doble fondo oculto, seis paquetes que contenían una sustancia que, tras su oportuno análisis farmacológico, ha resultado ser cocaína.

Así mismo, Adelaida portaba también oculto entre su piel y su ropa interior, a la altura de la cremallera del pantalón, otro paquete que contenía en su interior cocaína, arrojando en total la sustancia intervenida en su poder 2342,2 gramos de peso neto con una riqueza del 56%, sustancia que la acusada había recibido en Montevideo de personas cuya identidad no consta (al haberse proporcionado simples nombres propios sin apellidos o cualquier otro dato que permitiera su identificación y localización), y que Adelaida poseía con la finalidad de transmitirla a terceros en Milán, cuya identidad tampoco consta.

Al pasar el equipaje facturado por Adelaida los controles de seguridad de la Guardia Civil, se detectó por funcionarios del Benemérito Instituto, a través del scanner con que está dotada la Unidad correspondiente, la existencia del doble fondo de la maleta, por lo que se procedió por agentes de la Guardia Civil a la intercepción de la maleta y a su posterior revisión, para lo que se procedió primero a localizar a Adelaida , que se encontraba en la Terminal 3 del Aeropuerto, siendo trasladada posteriormente hasta la T4, en donde se encontraba ya la maleta intervenida por la Guardia Civil. En la certeza Adelaida de haber sido descubierta, y cuando se la expuso la maleta para preguntarla si era la misma que había sido facturada con su pasaje, manifestó que portaba adosada a su cuerpo una faja con cocaína. Faja que le fue intervenida tras registro corporal efectuado al efecto por agente femenino de la Unidad.

El precio que la sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito asciende a 183.035,12 € en la venta al por menor. La acusada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 7 diciembre 2011

Fundamentos

PRIMERO .- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, entendiendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara a todo acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

1º) La declaración de la acusada, quien ha reconocido parcialmente los hechos manifestando que ciertamente había recibido la droga que portaba adosada a su propio cuerpo de unos conocidos, con la finalidad de trasladar la droga hasta Milán, que la maleta que le fue intervenida le fue proporcionada por las propias personas que le habían ofrecido trasladar la droga y a quienes la acusada proporcionó sus propia ropa para que la metieran en la maleta y después se la entregaran a ella, que había decidido acceder al transporte de la cocaína que llevaba adosada al cuerpo a cambio de dinero, y que cuando llegó a la sede de la Unidad policial para interrogarla sobre la maleta, dijo por propia iniciativa que llevaba una faja con droga.

2º) La realidad material de detección policial y posterior incautación de la maleta con el doble fondo en el que se escondían paquetes de similar composición entre sí y similares también con el que portaba la acusada adosado a su cuerpo, que se deriva de las diligencias expresadas en el atestado y tenidas como prueba documental a petición de ambas partes, prueba corroborada en este punto a través de otros elementos como después resultó ser la declaración del Guardia Civil con TIP NUM000 .

3º) La declaración testifical de los Guardias Civiles con TIP nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . Especialmente relevante es la del primero, que informó acerca de la detección por la propia Unidad de la existencia de la maleta en tránsito con el doble fondo, y que, antes de cualquier posible confesión de la acusada, procedió a ordenar la interceptación de la maleta, y la conducción de la titular del pasaje contra el que había sido facturada la maleta hasta la sede de la Unidad. Allí procedió a inquirir a la acusada sobre su relación con la maleta. De tal manera, ha quedado acreditado más allá de toda duda, que la declaración de la acusada sobre la droga se efectuó cuando ya había sido interrumpido su tránsito hacia Milán, y cuando ve la maleta en la sede policial y se le pregunta por su relación con la misma. Maleta que le había sido entregada y preparada por las propias personas que le habían entregado la droga que portaba adosada a su cuerpo. El resto de declaraciones de los citados testigos acreditan la regularidad de la cadena de custodia de la sustancia intervenida hasta el laboratorio en que se procedió al análisis de la sustancia, y aportan, por fin, a la Sala, la acreditación del valor que la sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito.

4º) El análisis químico efectuado por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, cuyas conclusiones no han sido impugnadas y que han formado parte del acerbo probatorio como prueba documental aceptada por ambas partes.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero , y artículo 369, inciso 5º, del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio . Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto base del art. 368 CP las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados. La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975. Concurre además en este caso los elementos de la figura agravada en el art. 369,5º CP , de notoria importancia de la cantidad traficada o poseída con ánimo de tráfico, en el que se debe comprender el transporte preordenado al tráfico que aquí se acusa. Y concurre tal cualificación típica específica agravada, de notoria importancia, al exceder la sustancia intervenida, en su elemento activo puro, de la cuantía de 750 gramos a partir de la cual, y desde la adopción del acuerdo no jurisdiccional adoptado por el Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, se viene interpretando que concurre la circunstancia agravatoria específica de notoria importancia.

No ha resultado creíble la versión de la acusada de que no conocía que en la maleta portaba cocaína, aparte de la que ella misma portaba adosada a su cuerpo. El hecho de que admitiera en juicio haber accedido a la petición de transporte hasta Milán de cocaína y que la misma acusada admitiera que la ropa que había en el interior de la maleta en la que se ocultaba en doble fondo más sustancia, que esa ropa se la había dado a los que la habían ofrecido el transporte, hace presumir que sabía perfectamente que en la maleta iba a ir la parte más importante del alijo, en la maleta que le proporcionaron los suministradores de la cocaína.la tesis de la acusada resulta absurda porque no necesitaba acceder a que la proporcionaran una maleta para su ropa si no fuera porque en la misma se tenían que realizar las labores de instalación del doble fondo. Y ese conocimiento del transporte en maleta de la principal cuantía de la partida es lo que hace pensar, también, que el aviso que dio sobre lo que portaba fue motivado por el conocimiento de haber sido detectado el doble fondo y que iba a ser inmediatamente detenida. Por todo ello, creemos que el dolo de la acción abarca al transporte no sólo de lo que la acusada llevaba adosado a su cuerpo, sino también a lo oculto en el doble fondo de la maleta. Por ello, le resulta de aplicación la cualificación típica específica del art. 369,5ª CP .

De dicho delito es responsable en concepto de autora, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , la acusada Adelaida , conclusión a la que se llega por este Tribunal, teniendo en cuenta la prueba de cargo señalada en el fundamento jurídico precedente, especialmente la relativa a la intervención de la droga, el reconocimiento por parte de la acusada de su posesión(al menos en parte), y los elementos que, como la cantidad, grado de pureza y forma en que se transportaba la sustancia, revelan la preordenación al tráfico.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Específicamente, en cuanto a la atenuante de confesión, circunstancia modificativa del art. 21.4 CP de haber procedido el culpable a confesar la realización de los hechos, debe recordarse , como ya hacía nuestra anterior sentencia de 17 de noviembre de 2011 , que "... La STS de 22 de febrero de 2006 , dice que se pueden apreciar como atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. Esa misma sentencia, con cita de las SSTS de 30 de noviembre de 1996 , 20 de octubre de 1997 , 17 de septiembre de 1999 y 10 de marzo de 2004 , admite como analógica a la atenuante de confesión del hecho la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado, señalando que la analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria y que, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal . En consonancia con ello, la STS de 22 de febrero de 2006 , estima la atenuante analógica en el caso de un imputado por delito de tráfico de drogas que, tras su detención, dio datos sobre los dirigentes de la organización, uno de los cuales fue posteriormente detenido. Esta última es la línea que prevalece en la jurisprudencia más reciente. Así, la STS de 25 de mayo de 2011 señala que la atenuante de confesión del artículo 21.4 exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras....".

En el presente caso, la confesión se produce cuando la acusada es interceptada en su tránsito hacia Milán y se la conduce hasta dependencias de la Guardia Civil para inquirirla sobre la maleta en que portaba una importante cantidad de cocaína. La confesión no aportó dato relevante alguno que no fuera a ser inmediatamente aprehendido por los agentes policiales, pues la maleta ya estaba intervenida y el registro personal de la acusada es parte necesaria del protocolo policial con cualquier detenido. Nada aportó que no obrara en poder de los agentes de la Guardia Civil o fuera a ser intervenido con inmediatez. La acusada omitió datos sustanciales que permitieran identificar al resto de implicados en el transporte. Cuando menos, podría haber identificado de manera más clara que permitiera su identificación y localización a los suministradores de la cocaína, y no dio dato alguno sobre la identidad de los receptores. Y por último, del conjunto probatorio se alcanza la convicción de que el aviso de portaba droga adosada al cuerpo obedecía al intento de eludir sus responsabilidades intentando disminuir el total de responsabilidad que le era exigible. Por ello, no concurren los elementos que esta Sección viene considerando como necesarios para apreciar la atenuante de confesión, por vía directa o por vía analógica.

Finalmente, tampoco puede estimarse la atenuante de dilaciones indebidas del actual número 6 del art. 21 del Código Penal . Como señala, entre otras, la STS 1592/2008, de 18 abril , el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, si bien también se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

En el presente caso, nos encontramos ante un procedimiento penal, incoado en virtud de atestado de fecha 7 de diciembre de 2011, como consecuencia de la detención de la acusada Adelaida , que ha tardado 10 meses en ser objeto de enjuiciamiento. Este tiempo no puede considerarse en modo alguno excesivamente prolongado o desproporcionado, habida cuenta de la complejidad de las investigaciones que han sido desarrolladas en materia de análisis químico. No ha habido, por otro lado, paralizaciones significativas en la tramitación, cosa que además resulta coherente con la situación de prisión provisional en que la acusada ha permanecido a lo largo de la tramitación de esta causa. La defensa de la acusada no ha expresado en juicio ni el período de paralización que haya sufrido la causa, lo que impide apreciar la supuesta dilación, y menos el carácter de indebida. Por todo ello, no cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

En cuanto a la penalidad, esta Sala considera aplicable el criterio general de unificación de criterios que viene aplicando desde el 13 de diciembre de 2010, de considerar que los delitos de tráfico de cocaína en que la cuantía pura de la sustancia intervenida está entre los 750 gramos y los 3000 gramos, que la pena de prisión a imponer debe ser de 6 años y un día, duración que se encuentra en el límite mínimo de duración previsto por los arts. 368 y 369.5º del Código Penal , siendo necesario asumir el resto de pedimentos condenatorios expresados por el Ministerio Fiscal en cuanto a multa, accesorias y costas por imperativo legal.

CUARTO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Adelaida , como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en la cualificación de cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 366.000 euros, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a su inmediata destrucción.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.