Sentencia Penal Nº 328/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 60/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 60/13.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 2 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2/13.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA Nº 328 -

ILMOS. SRES:

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

D. Francisco Javier Zurita Millán .

Dª. Mª Aurora Fernández García .

En la ciudad de Granada, a catorce de junio de dos mil trece.-

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada con el nº 2/13 por delito contra la salud publica, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Olga Titos, y de la otra los acusados Enrique , con DNI NUM000 , nacido en Cali Valle (Colombia), el día NUM001 -1964, hijo de Jorge Enrique y de María Getcy, de estado civil divorciado y de profesión soldador, con antecedentes penales, le consta una condena firme el día 12 de Mayo de 2.009 por tráfico de drogas cualificado a la pena de tres años de prisión, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de Noviembre de 2.102, representado por la Procuradora Dª. Mª. del Carmen Romero Moreno y defendido por el Letrado D. Manuel Ramírez Cara; José nacido en Cotuy, República Dominicana, con situación regular en España, con NIE NUM002 , nacido el día NUM003 -1978, hijo de Rafael y Mariana, de estado civil casado y de profesión peluquero, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de Noviembre de 2.012, representado por el Procurador D. Juan Fernando Aguilar Ros y defendido por el Letrado D. Miguel A. Nogales Pedraza; Sixto , alias Chillon , natural de Loja (Granada), nacido el NUM004 -1980, hijo de Gonzalo y de Maria de la Luz, con DNI NUM005 , de estado civil casado y de profesión carpintero, con antecedentes penales, le consta una condena firme el día 29 de Junio de 2.009 por trafico de drogas, sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 7 de Noviembre de 2.012, representado por la Procuradora Dª. Mª. del Carmen Nieves Apolo y defendido por el Letrado D. Rachid Mohamed; Alvaro , nacida en Huetor Tajar (Granada), el día NUM006 -1983, hija de Francisco y María, con DNI NUM007 , de estado civil casada y de ama de casa, con antecedentes penales, le consta una condena firme el día 29 de Junio de 2.009 por trafico de drogas, sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 7 de Noviembre de 2.12 al 7 de Junio de 2.013, representada por la Procuradora Dª. Mª. Del Carmen Nieves Apolo y defendida por el Letrado D. Soliman Ahmed, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada en virtud de atestado levantado por la Policía Nacional, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 9.075/12, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.-

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.-

CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína, previsto y penado en el Art. 368 del CP , del que considera autores a Enrique , José , Sixto , y Alvaro , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el Art. 22.8 del CP en las personas de Enrique , Sixto y Alvaro , solicitando para Enrique y para Sixto la pena para cada uno de ellos de cuatro años y medio de prisión, accesoria legal, y multa de 258.644 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para Alvaro interesó la pena de seis años de prisión, accesoria legal, y multad e 258.644 euros, y para José intereso la pena de tres años de prisión, accesoria legal, multa de 258.644 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pago de las costas procesales a los cuatro, decomiso y destrucción de la droga intervenida, e igualmente el decomiso del dinero intervenido, joyas incautadas, mas los vehículos Seat Ibiza matricula VN......UV y Seat León ....-HDF , así como los teléfonos móviles salvo el Iphone 4.

.Los Letrados defensores de Enrique , José y Sixto así como estos mostraron su conformidad con la pena interesada por el Ministerio Fiscal. El letrado defensor de Alvaro en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito e intereso la absolución.-

PRIMERO.- Fruto de las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, la Policía Nacional tuvo conocimiento que la tarde del día 5 de Noviembre de 2.012, los acusados Enrique y José iban a transportar sustancias estupefacientes en un vehículo por la autovía A-92, con la ilícita finalidad de entregarla al otro acusado, Sixto , para distribuirla entre terceros, según lo acordado entre ellos.

De este modo, sobre las 16 horas del día 5 de Noviembre de 2.012, agentes del cuerpo nacional e policía interceptaron el turismo Seat Ibiza, matricula VN......UV , conducido por su propietario, el acusado Enrique , junto al que viajaban el también acusado José , en la incorporación de la autovía A-92, a su paso por el municipio granadino de Jau. En su interior, los agentes actuantes incautaron en poder de Enrique una bolsa de plástico conteniendo lo que una ve analizada resulto ser cocaína con una pureza del 53'2% con un peso neto de 263'83 gramos, junto a 80 euros en efectivo y el teléfono móvil nº NUM008 de su titularidad, previamente intervenido con autorización del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada. Por su parte, en poder de José se incautaron dos teléfonos móviles junto a 635 euros en efectivo, cantidad esta que procedía, al igual que la intervenida en poder de Enrique del trafico de drogas.

Los dos acusados transportaban la sustancia intervenida para entregarla al también acusado Sixto , alias Chillon , que iba a distribuirla por la ciudad de Granada y sus alrededores, según lo acordado con Enrique y José .

SEGUNDO.- Por este emotivo se practico a las 19 horas del mismo día, entrada y registro en el domicilio de José , con su expreso consentimiento, en la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 NUM011 , de Granada. En el interior, los agentes intervinieron una pistola de la marca Star, modelo TRACE MARK, del calibre 6'35, sin munición, 10 envoltorios plásticos conteniendo lo que tras su análisis resulto ser cocaína con una pureza del 16'4%, y un peso neto de 60 gramos, junto a lo que igualmente resulto ser cocaína distribuida den varas bolsitas de plástico cuyo análisis dio los siguientes resultados:

. cocaína con una pureza del 24'4% y un peso neto de 4'93 gramos.

.cocaína con una pureza del 16'4 % y un peso neto de 39'84 gramos.

.cocaína con una pureza del 41'6% y un peso neto de 3'3 gramos.

.cocaína con una pureza del 57'7% y un peso neto de 28'59 gramos.

Además intervinieron una balanza de precisión con restos de cocaína, dos cucharillas metálicas con restos de cocaína, y una bolsa de plástico conteniendo lo que tras su análisis resulto ser cannabis sativa con una pureza del 7'8 % y un peso neto de 0'73 gramos. José poseía las anteriores sustancias en connivencia con los otros dos acusados para distribuirla entre terceros.-

TERCERO.- A la misma hora se llevo también a cabo, con su expreso consentimiento, diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Enrique , en la CALLE000 nº NUM009 , NUM010 NUM012 , del municipio granadino de Armilla. En la misma los agentes intervinientes decomisaron una bolsita blanca con restos de lo que resulto ser cocaína tras su análisis, mas otras 4 bolsas de plástico con diversos recortes destinados a favorecer la distribución de la sustancia así como dos hojas manuscritas con nombres y teléfonos, figurando en una de ella el apodo de Chillon .

CUARTO.- En atención al resultado obtenido con las anteriores diligencias de investigación, el juzgado de Instrucción nº 2 de Granada autorizo la entrada y registro de las viviendas de la CALLE001 nº NUM013 piso NUM014 NUM015 , de Huetor Tajar y de la CALLE002 nº NUM016 de Loja, pertenecientes a Sixto .

Iniciada a las 15'25 horas del día 7 de Noviembre la entrada y registro de la primera vivienda, no se encontraba Sixto , abriendo la puerta su esposa, Alvaro , que acababa de llegar con dos hijos pequeños; ésta, al ser informada del objeto del registro, entrego a los agentes una balanza de precisión, media bellota de lo que tras su análisis resulto ser hachís y un bote de medicina que contenía cinco bolsitas de plástico conteniendo lo que resulto ser tras su análisis cocaína con una pureza del 75'1% y un peso neto de 2'03 gramos, junto a un punzón con restos de cocaína y dos libretas con diversos nombres y números anotados, efectos que se encontraban en la cocina y al parecer, a la vista.

Los agentes continuaron con el registro e incautaron en la cocina, pero ya escondida, distribuida en diversas bolsas de plástico, cocaína con una pureza del 55'5 y un peso neto de 1'43 gramos, cocaína con una pureza de 73'3% y un peso neto de 26'57 gramos, y cocaína con una pureza del 77'9% y un peso neto de 100'63 gramos, junto a tres bolsas de plástico con recortes. También incautaron en una caja de cartón y en un bote de cristal cannabis sativa con una pureza del 4'4 % y un peso neto de 344'95 gramos, más siete bellotas de hachís con una pureza del 17'5% y un peso neto de 336'95 gramos, así como una bolsa de plástico con 205'5 euros divididos en billetes de distinto valor, y en un bote de aluminio 142'6 euros en billetes y monedas de distinto valor, cantidades económicas obtenidas con la venta de sustancias estupefacientes.

A su vez en el dormitorio principal , incautaron un Iphone 4, propiedad de una persona contra la que no se siguen las presentes actuaciones, así como gran cantidad de joyas guardadas en cajas y bolsas; procedentes, al parecer del trafico de sustancias estupefacientes.

Por último en otro dormitorio incautaron 15.000 euros en efectivo divididos en billetes de distinto valor, obtenidos del trafico de drogas..

Sixto poseía las anteriores sustancias en connivencia con los otros dos acusados con la finalidad de distribuirla entre terceros.

Aproximadamente a la misma hora se practicó la entrada y registro en el domicilio de la CALLE002 nº NUM016 de Loja, donde fue localizado Sixto , entregando este 27 bellotas de hachís con una pureza del 17'5% y un peso neto de 336'95 gramos, mas el turismo Seat León, matricula ....-HDF , propiedad de Alvaro , su esposa.

El total de la cocaína intervenida podría haber alcanzado en el mercado ilícito el precio de 64.661'72 euros, la marihuana 2.017'24 euros y el hachís 2.018'70 euros.

Por su parte, la pistola intervenida en el domicilio de José , tras ser analizada, resulto ser una pistola semiautomática de simple acción que presentaba un regular estado de conservación, siendo imposible el disparo de cartuchos dada la deficiente aguja percutora de la que disponía.

No se ha acreditado que Alvaro participara de la actividad de trafico de sustancias estupefacientes.-

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución , con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud publica del articulo 368 en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína. Así se concluye tras la libre apreciación de las pruebas practicadas durante el juicio oral, habiendo reconocido los hechos Sixto , Enrique y José . De dicho delito son responsables en concepto de autores los tres acusados como se desprende del relato fáctico, a cuyo convencimiento ha llegado esta sala tras examinar las declaraciones de los acusados y testigos, así como documental aportada.-

SEGUNDO.- La posesión de las sustancias indicadas -con virtualidad de poner en riesgo la salud colectiva- y destinada para su venta a terceras personas integra el delito citado.

El Art. 368 del CP castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.-

TERCERO.- No se ha acreditado que Alvaro participara de las actividades delictivas de su marido Sixto , aunque la misma, al abrir la puerta de la casa a los agentes de policía, y ser informada del objeto del registro, les entregara la balanza de precisión y algunas sustancias. Alvaro niega haber entregado droga alguna a los agentes, sin embargo ello queda acreditado al recogerlo así la Secretaria Judicial en el acta levantada al efecto y manifestarlo también los agentes de policía que practicaron el registro y declararon en juicio oral. Ahora bien, el que entregara la balanza y una parte de la droga, que parece ser estaba en la cocina en algún cajón de fácil acceso, no implica que la misma tuviera conocimiento de que en la vivienda se encontraba el resto de droga que intervino la policía y dinero escondido, y sobre todo, ello no implica que la misma participara de la actividad delictiva a que se dedicaba su marido. Y entendemos que la misma no tenia participación alguna en tal actividad porque ninguno de los otros dos acusados la conocían ni habían tenido ningún tipo de contacto con ella, los agentes de policía que llevaron a cabo las escuchas telefónicas manifestaron que en ningún momento su nombre aparecía en las conversaciones (ver declaración agente nº NUM017 ), ni tenían conocimiento de que ella se dedicara a esta actividad (declaración agente nº NUM018 ), llegando el agente nº NUM018 y el nº NUM019 a manifestar que Alvaro no estaba en su punto de mira, y el agente nº NUM020 que dijo que no sabían nada de Alvaro , e incluso el auto de entrada y registro hace referencia a Sixto , ya que la policía no tenia ni siquiera sospechas de que Alvaro se dedicara a esta actividad. Por otra parte no se ha acreditado que la misma tuviera conocimiento del dinero escondido, y aunque si que reconoció de la existencia de las joyas, y manifestó que son suyas, regalos de sus familiares a ellos y a sus cuatro hijos, las mismas no se han tasado ni consta acreditado que sean de valor, pues no se sabe si son de oro o la pureza del mismo, ni tampoco consta que las mismas figuren denunciadas.

Si bien Art. 259 de la Lecrim impone la obligación de denunciar a toda persona que tuviera conocimiento de la perpetración de un delito publico, y este delito es publico y Alvaro , tenia conocimiento de que su marido se dedicaba a tal actividad, pues no de otra forma se explica que ella entregara voluntariamente unas sustancias estupefacientes y la balanza que, según se desprende de la prueba practicada, eran de su marido, si el mismo no se ha acreditado que sea consumidor, el Art. 261 de la Lecrim exime de dicha obligación de denunciar al cónyuge del delincuente, entre otros. Cabe recordar a este respeto que, según reiterada jurisprudencia, la convivencia matrimonial, entre hermanos o similar no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probadamente realiza la otra. La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar, ( artículo 261 LECrim ), ni es punible el encubrimiento, ( artículo 454 del Código Penal ).

Por lo tanto, de la convivencia entre ambos coacusados no puede obtenerse prueba suficiente de una participación de Alvaro en las actividades ilícitas realizadas por su marido. (Por todas STS 31 diciembre 2005 ).

Por ello procede la absolución de Alvaro , declarando de oficio una cuarta aparte de las costas procesales, procediendo, por tanto, la devolución del vehículo de su propiedad, marca Seat León, matricula ....-HDF , así como las joyas incautadas.-

CUARTO.- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , los acusados Sixto , Enrique y José por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, autoría que ha quedado plenamente acreditada con las declaraciones de los mismos que han reconocido los hechos e incluso mostrado su conformidad con la pena y de las testificales y pericial y documental aportada, al constar las cantidades de la droga, dinero y demás efectos intervenidos.

El elemento objetivo, está representado por la conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, como acontece en el caso de los hechos imputados a los acusados, y el elemento subjetivo consistente en el ánimo o disposición de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico.-

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena ha concurrido en Enrique y en Sixto la circunstancia agravante de reincidencia, pues a la fecha de los hechos, Enrique había sido condenado por sentencia firme de fecha 12 de Mayo de 2.009 como autor de un delito de trafico de drogas cualificado a la pena de tres años de prisión y Sixto , alias Chillon , también había sido condenado por sentencia firme de 29 de Junio de 2.009 como autor de un delito de trafico de drogas de sustancia que causa grave daños a la salud a la pena de cinco años de prisión.. Y es por ello que a ellos dos procede imponerles la pena en su mitad superior, conforme a lo establecido en el Art. 66.3 del CP , en este caso de cuatro años y seis meses de prisión pues la pena prevista en el precepto va de tres a seis años de prisión. Y a José , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal procede imponerle la pena de tres años de prisión. A los tres procede imponerles la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa, para cada uno, de ellos de 258.644 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago o insolvencia de 20 días en el caso de Enrique y Sixto y de 15 días para José , y a cada uno de ellos al pago de una cuarta parte de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .-

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 374 del CP procede decomisar las drogas intervenidas, el dinero, teléfono, balanzas, vehículo y demás efectos intervenidos a los acusados condenados.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Enrique como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica del Art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22.8 del CP a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 258.644 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte días para el caso de impago o insolvencia y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos al acusado Sixto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica del Art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22.8 del CP a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 258.644 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte días para el caso de impago o insolvencia y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos al acusado José como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica del Art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 258.644 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días para el caso de impago o insolvencia y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero, teléfono, balanzas, vehículo SEAT Ibiza matricula VN......UV y demás efectos intervenidos en los registros.

Debemos absolver y absolvemos a la imputada Alvaro declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales, y a quien se le devolverá el vehículo de su propiedad y las joyas intervenidas.

Reclámese del Juzgado instructor debidamente cumplimentados los ramos de responsabilidad civil.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-